M - O Processamento da Actividade Administrativa
O procedimento administrativo
180. Noção
“A actividade da Administração Pública é, em larga medida, um actividade processual”: ou seja, começa num determinado ponto e depois caminha por fases, desenrolando-se de acordo com um certo modelo, avança pela prática de actos que se encadeiam uns nos outros e pela observância de certos trâmites, de certos ritos, de certas formalidades que se sucedem numa determinada sequência.
Chama-se a esta sequência Procedimento Administrativo, ou processo burocrático, ou processo administrativo gracioso, ou ainda processo não contencioso.
O “Procedimento Administrativo” é a sequência juridicamente ordenada de actos e formalidades tendentes à preparação da prática de um acto da Administração ou à sua execução.
O procedimento é uma sequência. Quer isto dizer que os vários elementos que o integram não se encontram organizados de qualquer maneira.
Segundo, o procedimento constitui uma sequência juridicamente ordenada. É a lei que determina quais os actos a praticar e quais as formalidades a observar; é também a lei que estabelece a ordem dos trâmites a cumprir, o momento em que cada um deve ser efectuado, quais os actos antecedentes e os actos consequentes.
Terceiro, o Procedimento Administrativo traduz-se numa sequência de actos e formalidades. Na verdade, não há nele apenas actos jurídicos ou tão-só formalidades: no Procedimento Administrativo tanto encontramos actos jurídicos como meras formalidades.
Quarto, o Procedimento Administrativo tem por objecto um acto da Administração. A expressão “acto da Administração” engloba genericamente todas essas categorias. O que dá carácter administrativo ao procedimento é, precisamente, o envolvimento da Administração Pública e o facto de o objecto dele ser um acto da Administração.
Quinto, o Procedimento Administrativo tem por finalidade preparar a prática de um acto ou respectiva execução. Daqui decorre a distinção, entre procedimentos decisórios e executivos.
A distinção funcional vem no art. 1º CPA:
1. Entende-se por Procedimento Administrativo a sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação e manifestação da vontade da Administração Pública ou à sua execução.
2. Entende-se por processo administrativo o conjunto de documentos em que se traduzem os actos e formalidades que integram o Procedimento Administrativo.
181. Objectivos da Regulamentação Jurídica do Procedimento Administrativo
O Procedimento Administrativo é uma sequência juridicamente ordenada. O Direito interessa-se por ele e regula-o através de normas jurídicas, obrigatórias para a Administração. Porquê?
São vários os objectivos da regulamentação jurídica do Procedimento Administrativo:
a) Em primeiro lugar, a lei visa disciplinar da melhor forma o desenvolvimento da actividade administrativa, procurando nomeadamente assegurar a racionalização dos meios a utilizar pelos serviços;
b) Em segundo lugar, é objectivo da lei que através do procedimento se consiga esclarecer a vontade da Administração, de modo a que sejam sempre tomadas decisões justas, úteis e oportunas;
c) Em terceiro lugar, entende a lei dever salvaguardar os direitos subjectivos e os interesses legítimos dos particulares, impondo à Administração todas as cautelas para que eles sejam respeitados ou, quando hajam de ser sacrificados, para que o não sejam por forma excessiva;
d) Em quarto lugar, a lei quer evitar a burocratização e aproximar os serviços públicos das populações;
e) E, por último, pretende a lei assegurar a participação dos cidadãos na preparação das decisões que lhes digam respeito.
É o que resulta com toda a clareza do art. 267º/1/4 CRP.
A regulamentação jurídica do Procedimento Administrativo visa, por um lado, garantir a melhor ponderação possível da decisão a tomar à luz do interesse público e, por outro, assegurar o respeito pelos direitos dos particulares. Nesta medida, as normas que regulam o Procedimento Administrativo são, pois, típicas normas de Direito Administrativo, por isso que procuram conciliar as exigências do interesse colectivo com as exigências dos interesses individuais.
182. Natureza Jurídica do Procedimento Administrativo
Confrontam-se a respeito desta questão duas teses opostas:
a) A Tese Processualista: para os defensores desta tese, o Procedimento Administrativo é um autêntico processo. Claro que há diferenças entre o Procedimento Administrativo e o Processo Judicial: mas ambos são espécies de um mesmo género – o processo;
b) A Tese Anti-processualista: para os defensores desta tese, o Procedimento Administrativo não é um processo, Procedimento Administrativo e Processo Judicial não são duas espécies de um mesmo género, mas sim dois géneros diferentes, irredutíveis um ao outro.
O “processo” será a sucessão ordenada de actos e formalidades tendentes à formação ou à execução de uma vontade funcional. Sempre que a lei pretende disciplinar a manifestação de uma vontade funcional, e desde que o faça ordenando o encadeamento sequencial de actos e formalidades para a obtenção de uma solução final ponderada e adequada, aí teremos um processo.
O Procedimento Administrativo é, pois, um processo – tal como são o Processo Legislativo e o Processo Judicial. Múltiplas diferenças os separam; aproxima-os a circunstâncias de todos serem uma sequência juridicamente ordenada de actos e formalidades tendentes à formação de uma vontade funcional ou à respectiva execução.
183. Espécies de Procedimentos Administrativos
Principais classificações:
a) Procedimentos de iniciativa pública: susceptíveis de início oficioso; e procedimento de iniciativa particular: dependentes de requerimento deste;
b) Procedimento decisórios: visam a tomada de uma decisão administrativa; e procedimentos executivos: tem por finalidade assegurar a projecção dos efeitos de uma decisão administrativa;
c) Procedimento de 1º grau: incidem pela primeira vez sobre uma situação da vida; e procedimentos de 2º grau: incidem sobre uma decisão administrativa anteriormente tomada;
d) Procedimento comum: é aquele que não é regulado por legislação especial mas pelo próprio CPA; e procedimentos especiais: são regulados em leis especiais.
184. A Codificação das Regras do Procedimento Administrativo – O Código do Procedimento Administrativo
O Código de hoje vigora entre nós haveria de resultar do Projecto do Código do Procedimento Administrativo de 1989. O impulso legislativo governamental foi coberto por uma lei de autorização legislativa (Lei n.º 32/91, de 20 de Julho) e o Código do Procedimento Administrativo viria a ser aprovado pelo DL n.º 442/91 de 15 de Novembro. A entrada em vigor do CPA verificou-se em 16 de Maio de 1992. O Código do Procedimento Administrativo foi revisto pelo DL n.º 6/96, publicado em 31 de Janeiro de 1996.
Seguindo uma tradição que remonta ao projecto de 1968, o Código do Procedimento Administrativo não trata apenas do Procedimento Administrativo propriamente dito, dando-se mesmo a circunstância, um tanto insólita, de a sua Parte III apresentar epígrafe idêntica ao nome do próprio código: Do Procedimento Administrativo.
Para além desta, o Código tem uma primeira parte dedicada aos princípios gerais, uma segunda relativa aos sujeitos do procedimento e uma quarta, regulando as formas da actividade administrativa. Disciplina pois, bem mais do que o Procedimento Administrativo.
O art. 2º CPA contém as regras que determinam o âmbito de aplicação do Código.
a) No que se refere ao âmbito subjectivo, o Código do Procedimento Administrativo aplica-se às entidades que compõem a Administração Pública em sentido orgânico (enumeradas no n.º 2), aos órgãos do Estado estranhos a esta mas que desenvolvam actividades materialmente administrativa (n.º 1), e ainda às empresas concessionárias, quando actuem no exercício de poderes de autoridade (n.º 3);
b) Quanto ao âmbito material de aplicação, há a registar sobretudo que:
- Os princípios da actividade administrativa e as normas de concretização constitucional são aplicáveis, em quaisquer circunstâncias, a todo e qualquer tipo de actividade, seja ela de gestão pública, de gestão privada ou de índole técnica (n.º 5);
- As disposições relativas à organização e à actividade administrativas são aplicáveis às actividades de gestão pública (n.º 6);
- As restantes disposições do Código do Procedimento Administrativo são aplicáveis, igualmente apenas no domínio das actividades de gestão pública, ao Procedimento Comum e, supletivamente, também aos Procedimentos Especiais, desde que daí não resulte diminuição das garantias dos particulares (n.º 7).
185. Princípios Fundamentais do Procedimento Administrativo
O Código do Procedimento Administrativo inclui dois tipos de princípios: em primeiro lugar, os princípios gerais do Código, constantes dos arts. 3º a 12º:
- O Princípio da Legalidade (art. 3º);
- O Princípio da Proporcionalidade (art. 5º);
- O Princípio da Justiça (art. 6º)
- O Princípio da Imparcialidade (art. 6º);
- O Princípio da Boa Fé (art. 6º-A);
- O Princípio da Colaboração da Administração com os Particulares (art. 7º), este dever de colaboração existe nos dois sentidos: deve a Administração colaborar com os particulares – ouvindo-os, apoiando-os, estimulando-os – e devem os particulares colaborar com a Administração, sem prejuízo dos seus direitos e interesses legítimos.
- O Princípio da Participação (art. 8º), que serve de enquadramento à mais importante inovação introduzida pelo Código do Procedimento Administrativo, a audiência dos interessados no procedimento, regulada nos arts. 100º e segs.
- O Princípio da Decisão (art. 9º), que assegura aos cidadãos o direito a obterem uma decisão administrativa quando o requeiram ao órgão competente (dever de pronuncia).
- O Princípio da Desburocratização e da Eficiência (art. 10º);
- O Princípio da Gratuitidade (art. 11º);
- O Princípio do Acesso à Justiça (art. 12º).
Em segundo lugar, os princípios gerais do procedimento, incluídos nos arts. 56º a 60º:
- O Princípio do Inquisitório, inscrito no art. 56º CPA, que como corolário do princípio a prossecução do interesse público, assinala o papel preponderante dos órgãos administrativos da decisão administrativa;
- O Princípio da Celeridade, que acompanhado da fixação de um prazo legal para conclusão do procedimento, pretende prenunciar o fim desejado daquelas gavetas onde a velha máxima dizia que os órgãos administrativos guardavam os assuntos que o tempo haveria de resolver (arts. 57º e 58º);
- O Princípio da publicidade do Impulso Processual, consignado no art. 55º CPA, que, por via da garantia de que os interessados estejam informados do início do procedimento, procura assegurar-lhes efectivas possibilidades de participação no mesmo.
- O Princípio da Colaboração dos Interessados, com o qual se pretende garantir que estes facilitem a actividade da Administração Pública, auxiliando esta, com boa fé e seriedade, na preparação das decisões administrativas (art. 60º).
O Procedimento Administrativo obedece também a um certo número de outros princípio fundamentais:
a) Carácter escrito: em regra o Procedimento Administrativo tem carácter escrito, os estudos e opiniões têm de ser emitidos por escrito, etc.…
b) Simplificação e formalismo: o Procedimento Administrativo é muito menos formalista e é mais maleável. A lei traça apenas algumas linhas gerais de actuação e determina quais as formalidades essenciais: o resto é variável conforme os casos e circunstâncias;
c) Natureza inquisitória: os Tribunais são passivos: aguardam as iniciativas dos particulares e, em regra, só decidem sobre o que eles lhes tiverem pedido pelo contrário, a Administração é activa, goza do direito de iniciativa para promover a satisfação dos interesses públicos postos por lei a seu cargo.
A marcha do procedimento comum de 1º grau para a tomada de uma decisão administrava
186. O Procedimento Decisório de 1º Grau
É o procedimento tendente à prática de um acto primário. A fase do procedimento decisório de 1º grau à luz do actual Direito português são seis, a saber:
a) Fase inicial;
b) Fase de instrução;
c) Fase da audiência prévia dos interessados;
d) Fase da preparação da decisão;
e) Fase da decisão;
f) Fase complementar.
187. Fase Inicial
É a fase em que se dá início ao procedimento. Esse início pode ser desencadeado pela Administração, ou por um particular interessado. Desta fase fazem parte, igualmente, a passagem de recibo ao particular (arts. 77º, 78º, 79º, 80º e 81º CPA), para atestar a entrega do requerimento, a nomeação do instrutor se a ela houver lugar, e ainda a tomada de medidas provisórias. A mais conhecida destas medidas provisórias é a suspensão preventiva do arguido no procedimento disciplinar.
Nos procedimentos de iniciativa pública, o arranque do procedimento pode dever-se a impulso processual autónomo, quando o órgão com competência para decidir é aquele que inicia a procedimento; ou a impulso processual heterónomo, se o órgão que inicia o procedimento carece de competência para a decisão final.
Em qualquer dos casos há que cumprir o dever fixado no art. 55º CPA: a comunicação aos interessados do início do procedimento.
Os procedimentos de iniciativa particular, iniciam-se a requerimento dos interessados.
O requerimento inicial destes deve conter as menções exigidas no art. 74º CPA e ser apresentado por escrito. O DL 112/90 de 4 de Abril, regula o suporte material dos requerimentos.
Sobre o requerimento pode recair um despacho inicial do serviço, consistindo no respectivo:
- Indeferimento limiar, se o requerimento for anónimo ou inteligível (art. 76º/3 CPA);
- Aperfeiçoamento, se o requerimento não satisfazer todas as exigências do art. 74º CPA; este aperfeiçoamento far-se-á através do suprimento oficioso das deficiências, caso tal seja possível, ou mediante convite ao requerente, no caso contrário (art. 76º/1/2 CPA).
Esta fase do procedimento encerra-se com o saneamento do procedimento, previsto no art. 83º CPA: consiste na verificação de que não existem quaisquer problemas que obstem ao andamento do procedimento ou à tomada da decisão final. Se ocorrer alguma destas circunstâncias – ou ainda a prevista no art. 9º/2 CPA – o requerimento poderá ser liminarmente arquivado, terminado assim o procedimento.
188. Fase da Instrução
Destina-se a averiguar os factos que interessem à decisão final e, nomeadamente, à recolha das provas que se mostrem necessárias. Pode ser conduzida pelo órgão competente para tomar a decisão final, ou por um instrutor especialmente nomeado para o efeito. O principal meio de instrução no procedimento administrativo é a prova documental. Mas também são admitidos outros meios de prova, tais como inquéritos, audiências de testemunhas, exames, vistorias, avaliações e diligências semelhantes (art. 96º CPA).
A direcção desta fase do procedimento é atribuída pelo Código do Procedimento Administrativo, em primeiro lugar, ao órgão competente para a decisão. Este todavia, pode:
a) Delegar esta competência em subordinado seu, que passará a dirigir a instrução;
b) Encarregar um subordinado da realização de diligências instrutórias avulsas (art. 86º CPA)
A fase da instrução tem por objecto a recolha e tratamento dos dados indispensáveis à decisão. Nela assumem particular relevo três princípios:
- O Princípio da legalidade (art. 3º CPA): que condiciona as diligências a promover à respectiva conformidade legal;
- O Princípio do inquisitório (art. 56º CPA): que confere ampla liberdade ao órgão instrutor do procedimento, mesmo nos procedimentos de iniciativa particular;
- O princípio da liberdade de recolha e apreciação dos meios probatórios (arts. 87º/1 e 91º/2 CPA).
Para além destes princípios, importa ainda ter em consideração três regras em matéria de prova – na medida em que a instrução se confunde largamente com a recolha e o tratamento da prova:
- O dever geral de averiguação, consignado no art. 87º/1 CPA;
- A desnecessidade de prova dos factos notórios e outros do conhecimento do instrutor (art. 87º/2 CPA);
- A regra de que o ónus da prova recai sobre quem alegar os factos a provar (art. 88º CPA).
Pedidos de parecer: os pareceres são opiniões técnicas solicitadas a especialistas em determinadas áreas do saber ou a órgãos colegiais consultivos.
Dizem-se obrigatórios quando a lei exige que sejam pedidos; facultativos, quando a decisão de os pedir foi livremente tomada pelo órgão instrutor. Se as suas conclusões têm de ser acatadas pelo órgão decisor, trata-se de pareceres vinculativos; se tal não sucede, são pareceres não vinculativos (art. 98º CPA). No silêncio da lei, os pareceres nesta previstos consideram-se obrigatórios e não vinculativos.
Os pareceres são sempre fundamentados e devem formular conclusões (art. 99º CPA), de modo a permitir que o órgão que os pediu os utilize como suporte da decisão.
189. Fase da Audiência Previa dos Interessados
É nesta fase que se concretiza, na sua plenitude, o “direito de participação dos cidadãos na formação de decisões que lhes digam respeito”, consignado no art. 268º CRP.
Em obediência ao imperativo constitucional há muito por cumprir, o Código estabeleceu o princípio da participação dialógica na formação da decisão administrativa. Esta participação pode ocorrer em qualquer fase do procedimento (art. 59º CPA), mas é obrigatória antes da tomada da decisão final, pois somente assim estará assegurada a possibilidade de esta ser influenciada pela manifestação de vontade dos interessados (art. 100º CPA).
Regra geral, a audiência dos interessados realiza-se no termo da instrução, mas pode não suceder assim, no caso de o instrutor haver promovido diligências instrutórias complementares sugeridas pelos próprios interessados (art. 104º CPA).
A audiência pode realizar-se por escrito ou oralmente, dependendo de escolha do instrutor (art. 100º/2 CPA); o Código do Procedimento Administrativo estabelece regras para qualquer dos casos (arts. 101º e 102º).
Existem dois tipos de situações em que a audiência dos interessados não se realiza ou pode não se realizar (art. 103º CPA). No primeiro tipo incluem-se os casos em que a própria lei entende ser desnecessária a audiência:
- Quando a decisão seja urgente;
- Quando a realização da audiência possa prejudicar a execução ou a utilidade da decisão a tomar; quando o número de interessados seja tão elevado que torna impraticável a audiência.
Em relação a esta última possibilidade, introduzida pelo diploma de revisão, há que lamentar uma novidade da responsabilidade do legislador e que não constava do projecto: a expressão quando possível, intercalada na parte final da alínea c) do n.º 1 do art. 103º. Não se consegue imaginar em que situações a consulta pública, sucedânea de uma inviável audiência dos interessados, é, ela própria, impossível.
No segundo tipo estão abrangidas as situações em que a lei autoriza o instrutor a dispensar a audiência:
- Ou porque os interessados já se pronunciaram sobre as questões relevantes para a decisão e sobre a prova produzida (e, as razões referidas no art. 103º/2, também sobre o sentido provável da decisão);
- Ou porque se perspectiva uma decisão favorável àqueles.
Em qualquer caso, o instrutor deve sempre fundamentar clara e completamente as razões que levam à não realização da audiência dos interessados; caso assim não faça, a decisão final será inválida.
A falta de realização da audiência dos interessados, a descoberto de qualquer das normas do art. 103º, gera a invalidade da decisão final.
190. Fase da Preparação da Decisão
Esta é a fase em que a Administração pondera adequadamente o quadro traçado na fase inicial, a prova recolhida na fase da instrução e os argumentos aduzidos pelos particulares na fase da audiência dos interessados. À luz de todos os elementos trazidos ao procedimento nas três primeiras fases, a Administração vai preparar-se para decidir.
No procedimento disciplinar, esta fase, que se segue à audiência do arguido, consta essencialmente da elaboração de um relatório final do instrutor, que resumirá os factos dados como provados e proporá a pena que entender justa, ou o arquivamento dos autos se considerar insubsistente a acusação. O órgão competente pode ordenar a realização de novas diligências, bem como solicitar pareceres.
Esta fase – a da decisão – inicia-se usualmente com o relatório do instrutor, peça que não existirá se a instrução tiver sido dirigida pelo próprio órgão competente para a decisão (art. 105º CPA).
Neste relatório dá-se conta do pedido do interessado, resumem-se as fases do procedimento e propõe-se uma decisão.
Para além da decisão expressa, o procedimento pode extinguir-se por outras cinco causas:
1. A desistência do pedido e a renuncia dos interessados aos direitos ou interesses que pretendiam fazer valer no procedimento (art. 110º CPA);
2. A deserção dos interessados, expressão da falta de interesse destes pelo andamentos do procedimento (art. 111º CPA);
3. A impossibilidade ou inutilidade superveniente do procedimento, decorrentes da impossibilidade física ou jurídica do respectivo objecto, ou da perda de utilidade do procedimento (art. 112º CPA);
4. A falta de pagamento de taxas ou despesas, que somente constitui causa de extinção do procedimento nos acasos previstos no art. 11º/1 CPA (art. 113º CPA);
5. Uma omissão juridicamente relevante. O chamado “acto tácito”.
191. O “Acto Tácito” em Especial
A necessidade de atribuir um valor jurídico às omissões dos órgãos da Administração Pública entronca no princípio da prossecução do interesse público: na medida em que a Administração Pública existe para a prossecução dos interesses públicos que a lei coloca a seu cargo, seria inadmissível que lhe fosse permitido não responder às solicitações dos cidadãos, sem que estes tivessem forma de defender os seus interesses. O próprio Código do Procedimento Administrativo, ao consagrar expressamente o princípio da decisão (art. 9º), abriu caminho para a noção de omissão juridicamente relevante, isto é, de comportamento omissivo gerador de efeitos jurídicos.
Constituem pressupostos da omissão juridicamente relevante:
- A iniciativa de um particular;
- A competência do órgão administrativo interpelado para decidir o assunto;
- O dever legal de decidir por parte de tal órgão (art. 9º/2 CPA);
- O decurso do prazo estabelecido na lei (90 dias, se outro não for especificamente fixado - arts 108º/2 e 109º/2 CPA).
Para que uma omissão de um órgão da Administração Pública assuma o significado jurídico de um “acto tácito” é indispensável que se verifiquem cumulativamente estes pressupostos. Perante a necessidade de atribuir um valor jurídico do “acto tácito” são concebíveis dois sistemas:
a) A atribuição ao “acto tácito” de um valor positivo, isto é, a consequência da omissão juridicamente relevante consistiria em faze-la equivaler a um deferimento do pedido do particular (sistema do deferimento tácito);
b) A atribuição ao “acto tácito” de um valor negativo, ou seja, a omissão juridicamente relevante equivaleria a um indeferimento do pedido (sistema do indeferimento tácito).
O primeiro sistema apresenta grandes vantagens para o particular que vê satisfeita a sua pretensão; para a Administração Pública apresenta o inconveniente de ser indiferente às razões que ditaram a omissão, e que podem ir desde a mera negligência até à falta de titular do órgão com competência para decidir. O segundo sistema é mais favorável à Administração Pública, pois não extrai da omissão consequências que lhe sejam directamente desfavoráveis; para o particular, embora possibilitando, em teoria, o uso dos mecanismos de garantia, designadamente contencioso, coloca-os perante um défice de protecção efectiva, decorrente de um modelo que repousa basicamente no recurso de anulação, não admitindo nem, sentenças condenatórias à prática de acto administrativo, nem sentenças substitutivas. O sistema do deferimento tácito e o único que não faz recair sobre o cidadão contribuinte os problemas que só à administração Pública cabe ultrapassar. Quando, por comodidade, se equaciona a alternativa deferimento tácito/indeferimento tácito, se estão a ponderar duas realidades substancialmente diversas. O indeferimento tácito, não passa de uma faculdade reconhecida pela lei ao lesado por uma omissão administrativa ilegal – a faculdade de presumir indeferida a sua pretensão: isto significa que, por um lado, ele é livre de presumir ou não presumir o indeferimento; por outro, que, continuando a não existir decisão, sobre o órgão administrativo continua a recair o dever de decidir a pretensão. O deferimento tácito, é bem mais do que isso: nem é uma simples faculdade do interessado, nem consubstancia uma ilegalidade. Tem o valor de uma verdadeira decisão – tácita – que poderá ser ou não legal. Bem se pode dizer que, o indeferimento tácito é uma faculdade dos interessados, já o deferimento tácito é uma faculdade da Administração.