H - As Restantes Fontes de Direito Internacional Público
42. Os princípios de Direito reconhecidos pelas nações civilizadas
A alínea c) do art. 38º do Estatuto do Tribunal Internacional de Justiça manda aplicar, nas controvérsias submetidas a este órgão jurisdicional, “os Princípios de Direito Reconhecidos pelas Nações civilizadas”.
As posições sobre este assunto são três: ou se trata de princípios de Direito Internacional Público, ou de princípios de Direito Interno, ou de princípios que tanto podem ser de Direito Internacional Público como ao Direito Interno.
Temos por correcta a segunda posição, por vários motivos.
Por um lado, sendo os princípios gerais de direito considerados fonte subsidiária de Direito Internacional, impeditiva de um non liquet, que só funcionará quando falharem as normas convencionais e consuetudinárias, não se compreende que se confundem com os próprios princípios de Direito Internacional a cuja lacuna pretendem obviar.
Além disso, a formulação do art. 38º coloca esta fonte, sem ambiguidade, ao lado das restantes, com perfeita autonomia.
Em terceiro lugar, os trabalhos preparatórios da alínea c) mostram que se quis consagrar apenas os princípios de Direito Interno (Público ou Privado) e não quaisquer princípios de Direito Internacional.
Entendemos pois, os Princípios de Direito Reconhecidos pelas Nações civilizadas como fonte autónoma e directa de Direito Internacional, embora com carácter subsidiário, visando possibilitar ao juiz a resolução de todos os diferendos que lhe sejam submetidos. O art. 38º/1-c funciona, não como regra constitutiva, mas como norma puramente declarativa duma prática que já vinha de 1794.
O princípio do abuso do direito, significa que o Estado exerce uma competência de forma a iludir uma obrigação internacional ou leva-a a cabo com desvio de poder, isto é, desenvolve-a com vista a prosseguir um fim diferente daquele em virtude do qual a dita competência lhe foi reconhecida.
O princípio segundo o qual a lei especial prevalece sobre a lei geral, é de fácil apreensão: se entre os Estados de uma região do globo se forma um Costume regional, ele prevalece, nas relações entre tais Estados, sobre o Costume geral.
O princípio do estoppel, significa que uma parte num processo vê precludido o direito de adoptar uma atitude que contradiz o que ela expressa ou implicitamente admitiu anteriormente, se da adopção da nova atitude resulta prejuízo para a contra-parte.
43. A Jurisprudência e a Doutrina
“Sob reserva do disposto no art. 59º, as decisões judiciais e a doutrina dos publicista mais qualificados das diferentes nações, como meio auxiliar para a determinação das regras de direito” serão também tidas em conta pelo Tribunal Internacional de Justiça.
Devemos assentar nisto: nem a Jurisprudência nem a Doutrina são Fontes Imediatas e Formais de Direito Internacional Público. De modo que a decisão que o Tribunal Internacional de Justiça venha a emanar não pode apoiar-se senão nas regras das três alíneas do n.º 1 do art. 38º do seu estatuto. O papel da Jurisprudência e da Doutrina é apenas o de servirem de meios auxiliares na determinação do sentido daquelas regras.
44. A Equidade
Nenhum Estado se obrigará a submeter, duma forma geral, todos os seus diferendos a julgamentos segundo a equidade. Casos raros existem, contudo, em que as partes atribuem ao juiz arbitral ou ao tribunal permanente o papel de legislador, chegando mesmo a afastar o direito que, em princípio, seria aplicável ao caso sub iudice. De acordo com o exposto, o n.º 2 do art. 38º reconhece expressamente “a faculdade de o juiz decidir ex aequo et bono, se as partes estiverem de acordo”.
45. Os actos jurídicos unilaterais
Tais actos podem produzir efeitos jurídicos, mas não são criadores de regras atributivas de direitos e obrigações aos sujeitos de Direito Internacional.
Achamos que o Acto Jurídico Unilateral autónomo deve ser considerado como autêntica Fonte Formal de Direito Internacional. Não o é, portanto, quer o acto unilateral que consiste na concretização duma Convenção, quer o acto unilateral, para a validade do qual foi necessário o concurso de outra manifestação de vontade seja ela Bilateral, Multilateral ou Unilateral.
Para que um Acto Unilateral se considere uma Fonte Formal de Direito Internacional, tem de constituir um acto jurídico anterior. Respeitam estes pressupostos o protesto, o reconhecimento a promessa, a renúncia e a notificação.