C - Caracteres do casamento como acto e como estado

 

48. Caracteres do casamento como acto: O casamento como negócio jurídico. O casamento como contrato

O casamento é um negócio jurídico: uma ou mais declarações de vontade dirigidas a certos efeitos e que a ordem jurídica tutela em si mesmas e na sua direcção, atribuindo efeitos jurídicos em geral correspondentes com aqueles que são tidos em vista pelos declarantes.

O casamento, quer católico quer civil, obedece a estas características.

Contudo, e ao contrário dos negócios jurídicos, em que domina o princípio da autonomia privada, a autonomia deixada aos nubentes é muito pequena. Os efeitos pessoais do casamento, e alguns dos efeitos patrimoniais, são fixados imperativamente pela lei, sem que as partes possam, portanto, introduzir derrogações no regime legal respectivo. As normas que fixam os efeitos pessoais do casamento contêm conceitos de tal modo gerais e indeterminados que, de facto, o casamento poderá ser o que os cônjuges quiserem.

Em matéria de regime de bens, vigora de algum modo o princípio da liberdade contratual. Os nubentes podem fixar o regime de bens que entenderem mais correspondente aos seus interesses. Contudo, não se trata aqui de um efeito directo do casamento, mas antes de uma regulamentação acessória a este, do seu regime de bens.

Quanto à lei civil, o art. 1577º define o casamento como contrato. Este enquadramento do casamento no contrato é dominante desde há séculos. A presença do conservador do registo civil, a sua intervenção no acto, releva da mera forma. Forma constitutiva, sem dúvida. Mas mera forma, tanto mais, que vem enquadrar as declarações de vontade dos nubentes essenciais para a constituição do contrato. É a contratualidade do casamento que melhor reflecte a sua essência: a união livre de duas pessoas para prosseguirem objectivos comuns.

 

49. O casamento como contrato entre pessoas de sexo diferente

Esta diversidade é exigida pelo fim do matrimónio que é de estabelecer entre os cônjuges uma plena comunhão de vida. Comunhão de vida, fundada no amor. Quer para a religião católica, em que o casamento é o sacramento do amor oficiado pelos nubentes, quer para o Direito Civil, em que promove a comunhão de vida, o casamento é naturalmente predisposto só para duas pessoas de sexo diferente.

Na base do casamento há o acto pelo qual um homem e uma mulher se reencontram.

O casamento, enquanto comunhão de vida e de amor, não é possível senão entre duas pessoas de sexo diferente. Não só pela razão de só estas poderem procriar, como também pelo facto de só entre um homem e uma mulher haver possibilidade de uma completude. Em termos de cada um encontrar no outro as características que lhe faltam, e assim constituírem uma unidade que tenda para a perfeição e para a totalidade.

Portanto, se os cônjuges forem do mesmo sexo, o casamento é inexistente (art. 1628º-e CC). Não há, porém, que confundir a identidade de sexos, com a impotência de uma das partes.

O casamento transexual torna-se inexistente (independentemente de haver ou não causa de divórcio). E é inexistente em virtude de se tratar de um casamento entre pessoas do mesmo sexo. Não é uma inexistência originária, como no caso do casamento ser celebrado entre duas pessoas do mesmo sexo; é uma inexistência superveniente, em virtude de, depois da celebração do casamento, os cônjuges virem a ficar com o mesmo sexo.

 

50. O casamento como negócio pessoal

O casamento é um negócio pessoal num duplo sentido.

Primeiro, porque se destina a constituir uma relação familiar, a influir no estado dos nubentes.

Além disso, o casamento é um negócio pessoal, por só poder ser concluído ou celebrado pessoalmente, não admitindo a representação.

 

51. O casamento como negócio solene

O casamento, tanto civil como católico, é um negócio solene.

Note-se que o casamento é um negócio particularmente solene. Enquanto que, para os negócios solenes, a forma consiste em simples documento escrito, contendo as declarações de vontade das partes. A forma requerida para a validade, consiste na cerimónia da celebração do acto. E não, propriamente, no documento escrito, assento ou registo, que deve ser lavrado e assinado após a celebração do casamento. Nestes termos, o casamento é um contrato verbal, solene. Com esta formalidade especial, particularmente solene, e com o processo mais ou menos longo que a precede, a lei terá pretendido acentuar a importância do casamento, o seu relevo para os nubentes e para a sociedade; fazendo reflectir aqueles, demorada e profundamente, sobre a sua real vontade de o celebrarem, e sobre a sua capacidade de assumirem os deveres do estado.

 

52. Caracteres do casamento como estado: unidade

Uma das características do casamento como estado é a unidade ou exclusividade; ou seja: uma pessoa não pode estar casada ao mesmo tempo com mais do que uma. É esta característica do casamento católico, bem como do casamento civil, tradicional na nossa civilização.

Quanto ao Direito Civil, a proibição da poligamia ou da poliandria ressalta no art. 1601º-c que inclui o casamento anterior não dissolvido no elenco dos impedimentos dirimentes absolutos do casamento.

Quanto às segundas núpcias, estas são admitidas tanto pelo Direito Civil como pelo Direito Canónico, na medida em que a morte dissolve o vínculo matrimonial.

 

53. Vocação de perpetuidade

Até à introdução do divórcio, a doutrina referia-se ao carácter de perpetuidade do casamento, no sentido de que este só se dissolvia com a morte de algum dos cônjuges.

Contudo, mesmo o Direito Canónico admitia e admite causas de dissolução do vínculo independentemente da morte de um dos cônjuges: a dispensa de casamento rato e não consumado, o privilégio pauliano e o privilégio petrino. Isto, evidentemente, para além das causas de invalidade do casamento que não põem em causa a sua perpetuidade, na medida em que o casamento declarado nulo é um casamento que nunca existiu.

Para o casamento civil com a adopção do divórcio, e, a perpetuidade transformou-se numa simples tendência, numa vocação, numa característica absoluta. O casamento celebra-se para a perpetuidade, no sentido de que não é possível apor-lhe um termo ou condição. Mas não é perpétuo na medida em que pode ser dissolvido por divórcio, até mesmo pelo divórcio por mútuo consentimento.