D - A diminuição dos problemas normativos da família: o Direito Privado da Família

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8. A diminuição dos problemas normativos da família

O poder público instituído para a protecção, segurança e benefício de todos, da associação entre este papel e o direito à felicidade, prosseguindo através da liberdade, resulta o predomínio do indivíduo – “quanto menos o homem for obrigado a fazer uma coisa, se não o que a sua vontade deseja, ou o que a sua força permite, mais a sua situação no Estado é favorável”.

A ideia de que o casamento deve ser uma união baseada no amor romântico, leva logicamente à conclusão de que, se o marido e a esposa descobrem que não se amam, devem ser autorizados a dissolver o casamento. Esta prática colide com o controlo do casamento por parte da Igreja e do Estado.

Transitou-se, nos fins da Idade Moderna, de uma ordem política e social transcendente para uma ordem imanente (“contratual”). Por esta altura, e ao mesmo tempo que se punha em causa o fundamento tradicional da autoridade política, contestando os seus fundamentos divinos e naturais, contratualizando-o, dessacralizava-se correlativamente a autoridade do marido sobre a mulher.

E, nesta medida, o campo do Direito Público restringe-se, para ser ocupado pelo Direito privado da família que, por sua vez, desaparece à medida que os problemas normativos sentidos escasseiam. A sociedade, organizada por Deus, “transforma-se” na sociedade gerada e organizada por contrato (“social”). O casamento – instituição tradicional, sustentado pela pressão social e pelo Direito, é substituído pelo casamento-contrato, entregue às vontades dos cônjuges. Casamento considerado como a união entre duas pessoas independentes que prosseguem com liberdade a sua felicidade. À medida que a família perde o seu sentido social tradicional, centra-se sobre a “função de intimidade”: sobre a colaboração e aperfeiçoamento mútuos dos cônjuges e educação dos filhos.

O Direito “Público” da família – constitucional ou ordinário – limita-se muitas vezes a impor o carácter civil da família, a igualdade e a liberdade das partes.

 

9. O Direito civil da família: a privacidade e o social

O casamento e a família servirão antes de mais os interesses individuais, a prossecução da felicidade de cada um, na medida em que cada um a quiser e se a quiser. O papel social da família terá como pressuposto a prossecução da felicidade, só sendo assegurado, eventualmente, como produto desta prossecução.

A estrutura e o funcionamento da família devem decorrer no respeito dos direitos individuais, nomeadamente o direito à vida, à liberdade, à segurança e à igualdade. O “direito ao divórcio”, ou seja à dissolução do vínculo conjugal quando um dos cônjuges quiser, começa a surgir nestas ordens jurídicas. O “direito” ao “aborto”, por parte de uma mulher casada, é retirado do controlo do marido, dependendo só da mãe a vida da criança.