M - A Divergência Entre a Vontade e a Declaração

 

194. Formas possíveis de divergência

Normalmente o elemento interno (vontade) e o elemento externo da declaração negocial (declaração propriamente dita) coincidirão.

Pode, contudo, verificar-se por causas diversas, uma divergência entre esses dois elementos da declaração negocial. A normal relação de concordância entre a vontade e a declaração (sentido objectivo) é afastada, por razões diversas, em certos casos anómalos. À relação normal de concordância substitui-se uma relação patológica. Está-se perante um vício da formulação da vontade.

Esse dissídio ou divergência entre vontade real e a declaração, entre “querido” e o “declarado”, pode ser uma divergência intencional, quando o declarante emite, consciente e livremente uma declaração com um sentido objectivo diverso da sua vontade real. Está-se perante uma divergência não intencional, quando o dissídio em apreço é involuntária (porque o declarante se não apercebe da divergência ou porque é forçado irresistivelmente a emitir uma declaração divergente do seu real intento).

A divergência intencional pode apresentar-se sob uma de três formas principais:

a) Simulação: o declarante emite uma declaração não coincidente com a sua vontade real, por força de um conluio com o declaratário, com a intenção de enganar terceiros.

b) Reserva mental: o declarante emite uma declaração não coincidente com a sua vontade real, sem qualquer conluio com o declaratário, visando precisamente enganar este.

c) Declarações não sérias: o declarante emite uma declaração não coincidente com a sua vontade real, mas sem intuito de enganar qualquer pessoa (declaratário ou terceiro). O autor da declaração está convencido que o declaratário se apercebe do carácter não sério da declaração. Pode tratar-se de declarações jocosas, didácticas, cénicas, publicitárias, etc.…

A divergência não intencional pode consistir:

* Erro-obstáculo ou na declaração: o declarante emite a declaração divergente da vontade, sem ter consciência dessa falta de coincidência.

* Na falta de consciência da declaração: o declarante emite uma declaração sem sequer ter consciência (a vontade) de fazer uma declaração negocial, podendo até faltar completamente a vontade de agir.

* Coacção física ou violência absoluta: o declarante é transformado num autómato, sendo forçado a dizer ou escrever o que não quer, não através de uma mera ameaça mas por força do emprego de uma força física irresistível que o instrumentaliza e leva a adoptar o comportamento.

 

195. Teorias que visam resolver o problema da divergência entre a vontade e a declaração

a) Teoria da vontade: propugna a invalidade do negócio (não vale nem a vontade real nem a declarada), desde que se verifique uma divergência entre a vontade e a declaração e sem necessidade de mais requisitos.

b) Teoria da culpa “in cotrahendo”: parte da teoria da vontade, mas acrescenta-lhe a obrigação de indemnizar a cargo do declarante, uma vez anulado o negócio com fundamento na divergência, se houve dolo ou culpa deste no dissídio entre a vontade e a declaração e houve boa fé por parte do declaratário; a indemnização visa cobrar o chamado interesse contratual negativo ou interesse da confiança, isto é, visa repor o declaratário, lesado com a invalidade, na situação em que estaria se não tivesse chegado a concluir o negócio.

c) Teoria da responsabilidade: enquanto a teoria da vontade arranca da consideração de que a essência do negócio está apenas na vontade do declarante (dogma da vontade), a teoria da declaração, embora de modo diverso, em conformidade com as suas modalidades, dá relevo fundamental à declaração, ou seja, ao que foi exteriormente manifestado. Comporta diversas modalidades:

1) Modalidade primitiva e externa, características dos direitos formalistas onde se consagra uma adesão rígida à expressão literal – se a forma ritual foi observada, produzem-se certos efeitos, mesmo que não tenham sido queridos.

2) As modalidades modernas e atenuadas, em particular a doutrina da confiança, a divergência entre a vontade real e o sentido objectivo da declaração, isto é, o que um declaratário razoável lhe atribuíra, só produz a invalidade do negócio se for conhecida ou cognoscível do declaratário.

 

196. Simulação: conceito e elementos

As partes acordam em emitir declarações não correspondentes à sua vontade real, com intuito de enganar terceiros (art. 240º/1 CC). Esta operação, é uma operação complexa que postula três acordos:

1. Um acordo simulatório: visa a montagem da operação e dá corpo à intenção de enganar terceiros.

2. Um acordo dissimulado: exprime a vontade real de ambas as partes, visando o negócio verdadeiramente pretendido por elas, ou um puro e simples retirar de efeitos ao negócio simulado.

3. O acordo simulado, traduz uma aparência de contrato destinado a enganar a comunidade jurídica.

Na simulação as partes tem uma única vontade, a vontade simulada, que por definição implica a dissimulada e implica a simulatória. No art. 240º, pede-se três requisitos:

1. Acordo entre declarante e declaratário;

2. No sentido de uma divergência entre a declaração e a vontade das partes;

3. Com o intuito de enganar terceiros.

Todos estes requisitos têm de ser invocados e provocados por quem pretender prevalecer-se do regime da simulação. Este acordo entre declarante e declaratário, é muito importante, até para que se fique prevenido contra uma certa confusão que possa haver do erro e a simulação, ou da reserva mental e da simulação. A divergência entre a vontade e a declaração também surge nesta figura como um dado essencial da existência da simulação. O intuito de enganar terceiros (não confundir com intenção de prejudicar terceiros, porque o que se passa é que haja criação de uma aparência).

 

197. Modalidades de simulação

Uma primeira distinção é a que se estabelece entre simulação inocente, se houve o mero intuito de enganar terceiros, sem os prejudicar (“animus decipiendi”); e simulação fraudulenta, se houver o intuito de prejudicar terceiros ilicitamente ou de contornar qualquer norma da lei (“animus nocendi”). Esta distinção é aludida no art. 242º/1, in fine, revelando a mesma disposição legal a ausência de interesses civilísticos da referida dicotomia.

Outra distinção e a que se faz entre simulação absoluta, as partes fingem celebrar um negócio jurídico e na realidade não querem nenhum negócio jurídico, há apenas o negócio simulado e, por detrás dele, nada mais (“colorem habet substantian vero nullam”); e simulação relativa, as partes fingem celebrar um certo negócio jurídico e na realidade querem um outro negócio jurídico de tipo ou conteúdo diverso.

Pelo art. 241º/2 CC, enquanto o negócio simulado é nulo, e na simulação se não põe mais nenhum problema, na simulação relativa surge o problema do tratamento a dar ao negócio dissimulado ou real que fica a descoberto com a nulidade do negócio simulado.

 

198. Efeitos da simulação absoluta

A simulação importa a nulidade do negócio simulado (art. 240º/2 CC).

De acordo com o respectivo regime negocial, pode qualquer interessado invocar a nulidade e o Tribunal declará-la oficiosamente (art. 286º - 242º CC).

A simulação pode ser deduzida tanto por via de acção como por via de excepção. A lei não o diz expressamente a propósito da simulação, mas é óbvio que qualquer nulidade ou anulabilidade podem ser deduzidas por ambas as vias (art. 287º/2 CC).

Como todas as nulidade, a invalidade dos negócio simulados pode ser arguida a todo o tempo (art. 286º CC), quer o negócio não esteja cumprido quer tenha tido lugar o cumprimento.

 

199. Modalidade de simulação relativa

A simulação relativa manifesta-se em, espécies diversas consoante o elemento do negócio dissimulado a que se refere.

Podem ser, desde logo, simulados os sujeitos do negócio jurídico, mais frequentemente um apenas. É o que se verifica com a chamada interposição fictícia de pessoas.

Pode igualmente a simulação consistir, não na intervenção de um sujeito aparente, mas na supressão de um sujeito real.

A interposição fictícia de pessoas não se deve confundir com a interposição real. Na interposição fictícia há um conluio entre os dois sujeitos reais da operação e interposto. Este é um simples testa de ferro.

A simulação objectiva ou sobre o conteúdo do negócio pode ser:

a) Simulação sobre a natureza do objecto: se o negócio ostentivo ou simulado resulta de uma alteração do tipo negocial corresponde ao negócio dissimulado ou oculto.

b) Simulação de valor: incide sobre o “quantum” de prestações estipuladas entre as partes

 

200. Efeitos da simulação quanto aos negócios formais

Os problemas suscitados pela aplicação aos negócios formais da doutrina geral da simulação relativa (o negócio fictício ou simulado está ferido de nulidade, tal como a simulação absoluta), encontram sua resposta no art. 241º/2 CC.

Resulta do teor desta disposição que, se não se cumpriram, no negócio simulado, os requisitos de forma exigidos para o dissimulado, este será nulo por vício de forma, mesmo que se tenham observado as formalidades exigidas para o negócio aparente. O negócio simulado é nulo por simulação, o negócio dissimulado é nulo por vício de forma.

Os interessados no negócio dissimulado devem invoca-lo e devem prová-lo segundo o regime do Código Civil; e também não pode o Tribunal se for uma declaração de simulação absoluta, não pode este declarar uma simulação relativa (art. 238º CC)

O art. 242º/1 CC, dá legitimidade aos próprios simuladores, mesmo na simulação fraudulenta, faculdade de arguir a simulação. Se o contrato for nulo, a nulidade pode ser invocada por qualquer terceiro interessado (art. 286º CC).

A invocação da simulação pelos próprios simuladores ou terceiros (art. 243º/1 CC), diz que a anulabilidade proveniente da simulação não pode ser invocada perante terceiros de boa fé.

 

201. Inoponibilidade de simulação a terceiros de boa fé (art. 243º)

Tem sido suscitado um problema de Justiça principalmente no confronto das preferências legais.

Se houver violação do direito de preferência, o preferente pode através de uma acção própria (acção de preferência - art. 1410º CC), pode fazer se o negócio preferível.

Uma das simulações mais frequentes é a venda por um preço declarado por um valor mais baixo que o real para fuga ao fisco.

Os terceiros preferentes não podem evocar boa fé para optarem por um preço inferior ao real, porque isso equivaleria a enriquecimento estranho ao espírito do legislador.

 

202. Prova de simulação

A prova do acordo simulatório e do negócio dissimulado por terceiros é livre, podendo ser feita por qualquer dos meios admitidos por lei: confissão, documentos, testemunhas, presunções etc., dado que lei não estabelece qualquer restrições.

Quanto à prova da simulação pelos princípios simuladores, a lei estabelece, quando o negócio simulado conste de documento autêntico ou particular, a importante restrição constante do art. 394º/2: não é admissível o recurso à prova testemunhal e, consequentemente, estão também excluídas as presunções judiciais (art. 351º CC).

 

203. Reserva Mental

O art. 244º/1 CC, define reserva mental: (1) emissão de uma declaração contrária à vontade real; (2) intuito de enganar o declaratário. Os efeitos desta figura são determinados pelo art. 244º/2 CC, onde se estatui a irrelevância da reserva mental, excepto se for conhecida do declaratário. Por consequência, a declaração negocial emitida pelo declarante, com a reserva, ocultada ao declaratário, de não querer o que declara, não é em princípio nula. Deixará, todavia de ser assim, sendo o negócio nulo, como na simulação, se o declaratário teve conhecimento da reserva, por desaparecerem então as razões que justificam aquele princípio geral. Se o declaratário conheceu a reserva, não há confiança que mereça tutela.

 Não bastará para a relevância da reserva, a sua cognoscibilidade, sendo necessário o seu efectivo conhecimento.

A doutrina estabelecida vale mesmo que só por sua culpa o declaratário desconheça a reserva, por se entender que o dolo do declarante apaga a culpa da outra parte, e vale tanto para a chamada reserva inocente como para a reserva fraudulenta.

Mandando aplicar o regime da simulação à reserva conhecida do declaratário, a lei considerar nula a declaração (art. 240º/2 CC), permite que a nulidade seja arguida pelo próprio declarante em face do declaratário (art. 242º/1 CC), mas já não admite a sua oponibilidade pelo declarante a terceiros de boa fé (art. 243º/1 CC).

 

204. Declarações não sérias (art. 245º CC)

São declarações não sérias a jocosas (“causa ludendi”), cénicas ou didácticas. Nelas não há o intuito de enganar e há mesmo a expectativa do declarante de que não sejam tomadas a sério. Se faltam nestes requisitos, como no gracejo jocoso feitos para enganar, com a convicção de que o destinatário se convencerá da seriedade da declaração, a figura é a da reserva mental.

O disposto no art. 245º/2 CC, é somente aplicável quando, não obstante a expectativa do declarante, o declaratário acreditou na declaração e essa crença é justificável, dadas as circunstâncias em que o caso ocorreu. Três condições são portanto, necessárias para que o declarante seja obrigado a indemnizar a contraparte:

a) Que o declaratário tenha tomado a sério a declaração;

b) Que a convicção do declaratário tenha sido provocada pelas circunstâncias em que a declaração foi emitida;

c) Que seja justificado, compreensível, aceitável o erro em que o declaratário caiu.

 

205. Coacção física ou coacção absoluta ou ablativa

Na coacção física ou absoluta o coagido tem a liberdade de acção totalmente excluída, enquanto na coacção moral ou relativa está cerceada, mas não excluída.

O Código Civil prevê, sob a epígrafe “coacção física” (art. 246º), a hipótese de o declarante ser “coagido pela força física a emitir” a declaração (“agitur sed non agit”). Têm-se em vista as hipóteses em que o declarante é reduzido à condição de puro autómato (coacção absoluta) e não aquelas em que o emprego da força física não chega aos extremos da “vis absoluta”. A coacção física ou absoluta importa, nos termos do art. 246º, a ineficácia da declaração negocial.

 

206. Falta de consciência da declaração

A hipótese está referida no art. 246º: “se o declarante não tiver consciência de fazer uma declaração negocial”. Estatui-se que o negócio não produz qualquer efeitos, mesmo que a falta de consciência da declaração não seja conhecida ou cognoscível da declaratário. Trata-se dum caso de nulidade, salvo no hipótese de falta de vontade de acção em que parece estar-se, antes, perante um caso de verdadeira inexistência da declaração. Com efeito, quando falta a vontade de acção não há um comportamento consciente, voluntário, reflexo ou, na hipótese de coacção física, absolutamente forçado, embora exteriormente pareça estar-se perante uma declaração.

 

207. Erro

O legislador parte do erro da declaração (art. 247º), regime geral. Admite a validade do negócio no art. 248º, regula o erro de escrita ou de cálculo no art. 249º e o erro de transmissão na declaração no art. 250º. Depois o erro vício sobre a pessoa ou objecto (art. 251º), passa a erros sobre os motivos determinantes (art. 252º/1) e conclui com erro de base do negócio (art. 252º/2).

 

208. Erro na declaração ou erro-obstáculo

No erro-obstáculo, havendo embora uma divergência inconsciente entre a vontade e a declaração, há um comportamento declarativo do errante, nas declarações, sob o nome de outrem não há qualquer comportamento por parte do sujeito a quem a declaração é atribuída.

Da declaração sob o nome de outrem pode pretender que o negócio vincule o sujeito ao qual, aparentemente, diz respeito, mesmo que outra parte se não tenha apercebido da falsificação (art. 247º CC).

O negócio será, porém eficaz relativamente ao declarante aparente (“dominus negotti”) se este o quer aprovar, pois, se as vontades se encontram efectivamente “falsa demonstratio non nocet”.

A vontade formou-se correctamente, porém aquando da exteriorização houve uma falta de tal modo que a declaração não retracta a vontade. Para que haja relevância neste erro, a lei apenas exige:

* Essencialidade para o declarante do elemento sobre o elemento que recai o erro;

* Exige o conhecimento dessa essencialidade pelo declaratário ou o dever de o declaratário a conhecer.

Quando há desvio na vontade de acção (“lapsus linguae” ou “lapsus calami”; erro mecânico) ou desvio na vontade negocial (erro juiz). Nestas hipóteses o declarante tem a consciência de emitir uma declaração negocial, mas, por lapso da actividade ou por “error in judicando”, não se apercebe de que a declaração tem um conteúdo divergente da sua vontade real. Por esse motivo fala-se, para estes casos de “erro sobre o conteúdo da declaração”.

O princípio geral regulador destas hipóteses consta do art. 247º, exigindo-se para a anulação do negócio que “o declaratário conhecesse ou não devesse ignorar a essencialidade, para o declarante, do elemento sobre que incidiu o erro”.

A lei não exige, porém, o conhecimento ou a cognoscibilidade do erro, admitindo a anulabilidade em termos excessivamente fáceis e gravosos para a confiança do declaratário e para a segurança do tráfico jurídico. Contenta-se com o conhecimento ou a cognoscibilidade da essencialidade do elemento sobre que incidiu o erro, embora este conhecimento possa não ter suscitado ao declaratário qualquer suspeita ou dúvida acerca da correspondência entre vontade real e a declarada.

Certas hipóteses merecem tratamento especial, assim:

1. Se o declaratário se apercebeu do dissídio entre a vontade real e a declarada e conheceu a vontade real (art. 236º/2 CC). As razões que estão na base da doutrina da declaração – tutela da boa fé do declaratário – não colhem nesta hipótese;

2. Se o declaratário conheceu ou devia ter conhecido o erro, o regime aplicável continua a ser a anulabilidade e não a nulidade verdadeira e própria.

3. Se o declaratário aceitar o negócio como o declarante queria, a anulabilidade fundada em erro não procede (art. 248º CC). A validação do negócio, nesta hipótese, tem uma explicação análoga à da solução indicada em 1).

4. O erro de cálculo e o erro de escrita, ostensivamente relevados no contexto da declaração ou nas circunstâncias que a acompanham, não dão lugar à anulabilidade do negócio mas apenas à sua rectificação (art. 249º CC).

 

209. Erro na transmissão da declaração

Esta hipótese está prevista no art. 250º, que a regulamenta nos mesmos termos do erro-obstáculo. O erro na transmissão da declaração não tem portanto relevância autónoma desencadeará o efeito anulatório, apenas nos termos do art. 247º CC.

Estabelece-se uma excepção a este regime geral, no art. 250º/2, admitindo-se a anulação, sempre que o intermediário emita intencionalmente (com dolo) uma declaração diversa da vontade do “dominus negotti”. Compreende-se que o declarante suporte o risco de transmissão defeituosa, de uma deturpação ocorrida enquanto a declaração não chega à esfera de declaratário, uma adulteração dolosa deve, porém, considerar-se como extravasando o cálculo normal de risco a cargo do declarante.

Para que o erro seja relevante, exija-se sempre que o declaratário assuma a essência do motivo:

* Ou porque conhecia o motivo (art. 251º, 252º/2 CC);

* Ou porque havia de o conhecer (art. 251º, 252º/2 CC);

* Ou porque o declaratário reconheceu por acordo como declarante a essencialidade do motivo (art. 252º/1 CC).

Os requisitos, do erro relativo ao destinatário da declaração seja qual for a modalidade, tem sempre a intenção de acautelar o interesse do declaratário (na subsistência do negócio). Traduzem-se numa limitação da relevância invalidaste do erro protegendo essencialmente a confiança que ao declaratário razoavelmente podia merecer a declaração.

A declaração vale por si mesma sem ser dirigida ou levada por alguém, a razão de ser destes requisitos não se leva aos negócios jurídicos recepiendos. Só se põe aos negócios formais.

 

210. Erro sobre a base do negócio

Abrange o erro que incida sobre as circunstâncias que constituem a base do negócio (quando se celebra certo negócio jurídico existem várias circunstâncias que determinam as partes a praticar ou a não praticar aquele acto concreto e ou a faze-lo com certo conteúdo), a base do negócio é constituída por aquelas circunstâncias (de facto e de direito) que sendo conhecidas de ambas as partes foram tomadas em consideração por elas na celebração do acto, também determinam os termos concretos do conteúdo do negócio (art. 437º/1 CC).

Estas circunstâncias têm que ser contemporâneas do negócio ou são passadas, mas não podem ser futuras.

Este requisito do erro na fase do negócio como erro de vício de marca-o da sua posição. O erro da base do negócio pode ainda referir-se a quaisquer outras circunstâncias do acto que ainda sejam relevantes.

Da remissão do art. 252º/2 CC, resulta que o erro sobre a base do negócio é relevante desde que: (1) incida sobre circunstâncias (patentemente fundamentais) em que as partes fundaram a decisão de contratar; (2) desde que essas circunstâncias sejam comuns a ambas as partes; (3) desde que a manutenção do negócio tal como foi celebrado seja contrária à boa fé.

Se se considerar que o erro sobre a base do negócio é relevante no valor do negócio (há várias dificuldades de interpretação do art. 252º/2 CC); não se pode sustentar a aplicação imediata e directa dos arts. 437º e 439º CC. No erro sobre a base porque essa aplicação directa implicava a imediata razoabilidade do negócio, duas razões:

* Hipótese contemplada no art. 252º/2, é uma hipótese de um verdadeiro erro (vicio contemporâneo da vontade na formação do acto), a resolução é um instituo adequado à regulação ou regulamentação de problemas de vicissitudes, contrariedades surgidas durante a vida do acto – vício genérico do negócio, gera a invalidade.

* O erro sobre a base do negócio, é também um vício na formação da vontade, na falta de razões que sejam justificativas é razoável admitir uma solução que seja mais ajustada ao tratamento comum, aos vícios da formação da vontade, impõe a anulabilidade do negócio.

Deixam em aberto, tudo o mais que é remissão para os arts. 437º e 439º CC.

Se o erro for relevante na base do negócio ou é anulável ou é modificável (se as partes estiverem de acordo e pode ser pedido por qualquer das partes) devendo essa modificação ser feita sobre juízos de equidade.

Todo o negócio jurídico tem um conteúdo e um objecto. Conteúdo, é o conjunto de regras que pode ter celebrado um negócio têm aplicação sobre aquilo que as partes entenderam dispor. Do conteúdo deve-se distinguir o objecto, isto porque este não tem a ver com a regulação em si, tem a ver com o “quid” sobre que vai recair essa relação negocial propriamente dita (contrato de compra e venda). O conteúdo de qualquer negócio analisa-se em dois tipos de elementos:

* Elementos normativos: são aqueles que correspondem às regras que são aplicáveis para efeitos da lei. Dentro destes tem-se os injuntivos, fixados na lei; os supletivos, fixados na lei caso as partes não se pronunciarem sobre eles, mas que as partes tem liberdade de alterar.

* Elementos voluntários: tem a ver com as regras combinadas entre as partes. Aqui ainda se tem, os necessários, são aqueles factores que embora estejam da disponibilidade das partes têm de estar fixados no contrato; os eventuais, as partes só os incluem se as partes assim o quiserem.