A4 - HOMICÍDIO A PEDIDO DA VÍTIMA

 

21. Introdução, razão de ser do art. 134º CP

O homicídio a pedido da vítima é um homicídio sui generis neste aspecto: há um diálogo do homicida com a vítima, por via do qual esta lhe exprime o seu consentimento para que a mate e provoca até, em princípio, a própria decisão do homicida, de modo a torná-lo sensível às suas razões para não querer viver mais.

Há uma margem jurídica de relevância do consentimento que leva a retirar efeitos jurídicos da opção de prescindir de viver, para além daqueles que no art. 134º CP directamente retirou, mas segundo um critério de concordância com a axiologia dessa norma.

O homicídio a pedido da vítima configura uma forma privilegiada do crime fundamental de homicídio.

A caracterização da infracção como forma não autónoma do crime fundamental, significa que o homicídio a pedido da vítima reproduz o núcleo essencial do ilícito típico de um crime (“matar outra pessoa”).

O art. 134º CP configura uma norma especial, mesmo em relação ao art. 132º CP, face ao qual emerge como “mais especial”. Em caso de concurso de ambas as normas, o art. 134º CP afasta (por razões de especialidade) o art. 132º CP.

O regime de privilégio radica, por seu turno, no “pedido sério, instante e expresso” da vítima, que determina tanto a redução do ilícito como da culpa do agente. No pedido actualiza-se a autonomia e a autodeterminação da vítima bem como a sua renúncia à tutela (penal) do bem jurídico. Com a consequente redução do conteúdo do ilícito – ao menos na vertente do desvalor da acção. Enquanto isto é do lado do agente, avulta o “pensamento fundamental de que, face à insistência da vítima, ele terá agido sob a influência de representações de algum modo altruístas e será, por vias disso, menos merecedor de pena do que o homicida comum”.

 

22. Conduta típica

Para além de matar outra pessoa, elemento de comunicabilidade com o crime fundamental do homicídio (art. 131º CP), o que singulariza o homicídio a pedido da vítima e explica o regime de privilégio que a lei lhe dispensa, é o facto de a produção da morte resultar do exercício autoresponsável da autodeterminação da vítima. Para tanto prescreve a lei um conjunto de exigências adicionais, vertidas na fórmula: “determinado por pedido sério, instante e expresso que ela lhe tenha feito”.

Com a exigência do pedido quer a lei significar que não basta o simples consentimento da vítima ou qualquer atitude passiva equivalente. Pedido, só por si, significa que a vítima tem de intervir activamente no processo de formação da decisão do agente. Com o pedido, a vítima tem de dar a conhecer a sua vontade de morrer e de receber a morte das mãos da pessoa concretamente indicada.

Autonomia da vítima, o pedido tem de existir antes e durante a actuação do agente. E pode ser revogado a todo o tempo. Para além disso, é o pedido que determina o quem, quando e como da acção de produção da morte.

No que ao agente especificamente respeita, não pode desatender-se o alcance do inciso “que ela lhe tenha feito”. O agente tem de ser individualmente determinado pela vítima, que não pode dirigir o pedido a um conjunto, maior ou menor, e mais ou menos heterogéneo de pessoas. Por outro lado e complementarmente, o pedido tem de ser directamente dirigido ao agente e não pela mediação de um intermediário.

A seriedade – que aponta para a vontade verdadeira, não-influenciada e amadurecida – desempenha um papel de travão ou inibição. Visa impedir a actuação apressada ou precipitada, nomeadamente o aproveitamento da incapacidade duradoira ou ocasional ou de um pedido inquinado por vícios da vontade. Pela positiva, trata-se de assegurar um pedido sustentando por uma vontade livre, consciente do fim-de-produção-da-morte e para ele finalisticamente orientada.

No que toca à capacidade, a vítima deve, pelo menos satisfazer as exigências de que a lei (art. 38º/3 CP) faz depender a validade e eficácia do consentimento. Por vias disso, não será nem relevante o pedido feito por menor de quatorze anos. Para além disso, tudo dependerá de a vítima possuir ou não o discernimento necessário para avaliar o sentido e alcance do acto e a liberdade para se decidir de acordo com aquela valoração.

O pedido terá de ser instante, seguramente a qualificação que, em definitivo, marca a diferença entre o pedido relevante para efeitos de homicídio a pedido da vítima e o normal consentimento. É a partir dela que, com algum fundamento, se pode caracterizar este pedido como uma forma de consentimento qualificado.

O pedido tem de ser expresso, quer dizer inequívoco. Para ser expresso, o pedido não tem de ser feito por palavras podendo ser transmitido por gestos, desde que unívocos.

Só pode beneficiar do regime do art. 134º CP o agente que tiver praticado o facto determinado pelo pedido da vítima. Entre o pedido da vítima e a decisão do agente terá de mediar um nexo de causalidade correspondente ao da doutrina da instigação. Por vias disso, não pode considerar-se determinado pelo pedido o agente que, já antes (do pedido) estava decidido à prática do facto e a quem o pedido apenas confirmou no seu propósito.

 

23. O tipo objectivo

Para se verificar a infracção, o agente tem de “matar outra pessoa”. Isto é, têm de se verificar aqui todos os pressupostos do tipo objectivo do crime de homicídio, para cujo regime cabe, por isso, uma remissão generalizada. O que vale sobretudo para as matérias atinentes ao bem jurídico, objecto da acção, conduta típica, causalidade, imputação objectiva, etc. A exigência da realização do ilícito típico do homicídio determina, por outro lado, a exclusão do âmbito do homicídio a pedido da vítima dos factos que possam levar-se à conta de suicídio, auxílio ao suicídio ou mesmo à chamada eutanásia indirecta.

 

24. O tipo subjectivo

O homicídio a pedido da vítima pressupõe o dolo do agente, normalmente, o dolo directo. Embora excepcionais, sempre é possível representar hipóteses de dolo eventual.

O elemento intelectual do dolo exige a representação de todos os elementos pertinentes ao tipo objectivo. Se o agente actua sem ter tido conhecimento da existência do pedido, será punido por homicídio nos termos normais, não pode beneficiar do regime de privilégio do art. 134º CP desde logo por não se poder afirmar que ele se decidiu determinado pelo facto; se, inversamente, o agente actuou erradamente convencido da verificação dos pressupostos objectivos da incriminação, não pode deixar de beneficiar, nos termos da doutrina do erro, do regime de privilégio do art. 134º CP.

 

25. Ilicitude e justificação

De acordo com o sentido e a intencionalidade do preceito – pois, se até o pedido sério, instante expresso (o chamado consentimento qualificado) só atenua a pena – está excluída a possibilidade de o consentimento valer como causa de justificação. Uma exclusão que se comunica a toda a ordem jurídica. Resumidamente, o consentimento nunca será bastante para excluir a ilicitude da morte de outra pessoa: seja qual for a sua idade, seja qual for o seu estado de saúde; e trate-se de homicídio doloso ou negligente.

 

26. As formas especiais do crime

a) Tentativa

É punível nos termos do art. 134º/2 CP. Em caso de concurso entre tentativa de homicídio a pedido da vítima e ofensa corporal (consumada), há concurso aparente, excluindo-se a punibilidade pelas ofensas corporais.

Já será diferente o regime em caso de desistência da tentativa (do homicídio a pedido da vítima) se entretanto se tiverem verificado ofensas corporais: é a chamada tentativa qualificada. Aqui, a desistência não parece prejudicar a punibilidade a título de ofensas corporais. Tal parece resultar, desde logo, da intencionalidade normativa do art. 134º CP apenas orientado para sancionar uma solução de privilégio para homicídio a pedido da vítima. Acresce que, por via de regra, as lesões corporais não são cobertas pelo consentimento. E se o fossem, estaria-se perante um consentimento contrário aos bons costumes.

b) Comparticipação

Autor pode ser qualquer pessoa, desde que destinatária do pedido. Na definição do âmbito da autoria suscitam-se problemas na linha de fronteira com o incitamento ou ajuda ao suicídio; para além disso, suscitam-se aqui problemas no âmbito da comparticipação.

A relação especial do agente, sobre que assenta o regime do homicídio a pedido da vítima, releva também da ilicitude e é, qua tale, comunicável.

Quem fica sempre impune é a vítima que sobrevive à tentativa não consumada do homicídio a pedido.

c) Concurso

Entre homicídio a pedido da vítima e as ofensas corporais valem as regras gerais relativas ao concurso entre o homicídio e os crimes contra a integridade física e que, em princípio, prescrevem a consunção destes por aquele. Devem em qualquer caso, ressalvar-se os problemas específicos suscitados pela chamada tentativa qualificada. Para além disso, o homicídio a pedido da vítima afastará normalmente (concurso aparente ex vi relação de especialidade) as demais formas de homicídio. Isto vale também para o homicídio privilegiado (art. 133º CP). Será concretamente, assim, sempre que o pedido e as circunstâncias que o acompanham despertarem no agente; por exemplo, aquela “compreensível compaixão” a que se refere o art. 133º CP.