A3 - HOMICÍDIO PRIVILEGIADO

 

16. Fundamento e consequências

O art. 133º CP é construído com base em três conceitos-tipo de natureza emocional, embora de forma mais acentuada nuns casos que noutros – a emoção violenta; a compaixão e o desespero; e com base num conceito-tipo de natureza ético-social – um motivo de relevante valor social ou moral. Qualquer destes conceitos-tipo deve sempre ser entendido objectivamente, isto é, é matéria de facto que, ou não exige o recurso a valorações, ou então exige o recurso a valorações em boa medida extra-jurídicas.

O art. 133º CP assenta ainda em duas cláusulas de valoração. Uma delas é particular e refere-se apenas à emoção violenta, a compreensibilidade, e a outra é geral, a diminuição sensível da culpa do agente.

O art. 133º CP consagra hipóteses de homicídio privilegiado em função, em último termo, de uma cláusula de exigibilidade diminuída legalmente concretizada. A emoção violenta compreensível, a compaixão, o desespero ou um motivo de relevante valor social ou moral privilegiam o homicídio quando e apenas quando “diminuam sensivelmente” a culpa do agente. Esta diminuição não pode ficar a dever-se nem a uma imputabilidade diminuída, nem a uma diminuída consciência do ilícito, mas unicamente a uma exigibilidade diminuída de comportamento diferente.

Sempre que o juiz considere verificados os pressupostos de que depende o privilegiamento, deve necessariamente renunciar a uma atenuação especial da pena. O princípio da proibição da dupla valoração de que o disposto no proémio do art. 71º/2 CP constitui apenas uma manifestação, proíbe que o mesmo substrato considerado para integração do art. 133º CP seja de novo valorado para efeito de atenuação especial da pena. Mas é evidente que, para além dos elementos descritos no art. 133º CP, podem no caso convergir outros e diferentes elementos relevantes para efeito dos arts. 71º e 72º CP. Nada impede nestes casos que, determinada a medida da pena face ao art. 133º CP aquela seja depois especialmente atenuada face às regras especiais de determinação da pena contidas nos arts. 72º e 73º CP.

 

17. Os elementos privilegiadores

a) Compreensível emoção violenta que domina o agente

Ao colocar como circunstância privilegiante do crime o estado emocional do autor, o art. 133º CP acentua: no grau de emoção e a necessidade de ela se verificar no momento da prática do facto, como causa do crime (“foi levado a matar”). Trata-se pois, de um estado psicológico que não corresponde ao normal do agente, encontrando-se afectadas a sua vontade, a sua inteligência e diminuídas as suas resistências éticas, a sua capacidade para se conformar com a norma.

A compreensível emoção violenta é um forte estado de afecto emocional provocado por uma situação pela qual o agente não pode ser considerado e à qual também o homem normalmente “fiel ao direito” não deixaria de ser sensível.

O requisito da “compreensibilidade” da emoção representa por isso ainda uma exigência adicional relativamente ao puro critério de menor exigibilidade subjacente a todo o preceito.

b) Compaixão

Há casos de homicídio por compaixão em que o autor age em autêntica situação de desespero ou dele próxima: a decisão homicida só surge ao fim de uma longa e desgastante luta interior que acaba por se tornar insuportável.

Nas basta a valia objectiva da compaixão, como se o homicídio fosse menos ilícito pela realização de um valor, embora de menor valia que a vida, a ordem jurídica quer proteger. É necessário que o motivo exerça uma forte pressão sobre o agente de forma a alterar a sua capacidade de determinação, afectar a sua vontade diminuir as suas capacidades.

c) Desespero

Embora muito próximo da emoção violenta, distingue-se dela porque coincide, em geral, com situações que se arrastam no tempo, fruto de pequenos ou grandes conflitos que acabam por levar o agente a considerar-se numa situação sem saída, deixando de acreditar, de ter esperança.

A lei, mais uma vez, não exige apenas que o agente esteja desesperado, mas que tal desespero diminua sensivelmente a sua culpa.

Os casos de desespero não podem identificar-se com os casos de emoção violenta compreensível quanto ao fundamento da atenuação. Nos casos de desespero o art. 133º CP além dessa emoção, exige que ela diminua consideravelmente a culpa, o que só poderá entender-se se levar em conta os motivos do autor. Motivos que ter a ver com o amor maternal ou a salvaguarda da própria dignidade, em casos em que não é exigível que alguém suporte um tal grau de humilhação que ponha em causa aquela dignidade.

d) Motivo de relevante valor social ou moral

Esta é uma cláusula cujo conteúdo é manifesto e tem a ver com sociedades concretas e com morais concretas. Não poderão estar em causa apenas os valores sociais dominantes ou a moral dominante. Em qualquer caso a cláusula há-de ter conteúdo objectivo. Esse conteúdo deve ser positivamente valorado, sob pena de se abrir porta a todo o tipo de fanatismos ou de fundamentalismos. Está aqui em causa uma menor ilicitude, dado o valor que a ordem jurídica atribui àqueles motivos. Porém, esse menor grau de ilicitude não basta para fundamentar o privilégio, funcionando como mero indício da diminuição sensível da culpa. Também se exige que o agente esteja dominado pelos motivos em causa, para que eles revistam um carácter de essencialidade e, por isso, afectem o seu normal discernimento e a sua capacidade de se determinar de acordo com essa vontade.

 

18. As formas especiais do crime

a) Tentativa

Nos termos combinados dos arts. 23º/1 e 133º CP a tentativa é punível.

b) Comparticipação

Se o homicídio se torna privilegiado por força de circunstâncias que actuam ao nível da culpa, então é perfeitamente possível que um comparticipante deva ser punido por homicídio privilegiado, outro por homicídio simples ou qualificado.

c) Concurso

Só pode dar-se entre os elementos objectivos, nunca entre tipos de culpa respectivos, jamais pode coincidir uma especial censurabilidade ou perversidade do agente com uma diminuição sensível da sua culpa. 

 

19. Tipo subjectivo

O crime do art. 133º CP é doloso, como resulta da sua conjugação com o art. 13º CP. Qualquer das modalidades do dolo, previstas no art. 14º CP (directo, necessário ou eventual) permite preencher o tipo subjectivo.

O dolo deve abranger todos os elementos que integram o tipo objectivo – deve referir-se à acção e ao objecto da acção.

Assim qualquer problema de erro sobre as circunstâncias do facto deve resolver-se nos termos do art. 16º/1 e 3 CP.

 

20. Culpa

As várias situações previstas no art. 133º CP são elementos subjectivos do tipo de culpa, isto é, é exigida uma circunstância externa, mesmo que só representada pelo autor, que haja efectivamente incidir na formação da vontade. Mas, verificados os elementos subjectivos do tipo de culpa, nem por isso se presume uma diminuição sensível da culpa do agente. Ela deve ser comprovada em cada caso concreto.