G7 - Punibilidade
146. Introdução
Esta última categoria analítica do facto punível pode ser vista em duas perspectivas.
Punibilidade em sentido amplo que são todas as condições que concorrem para fundamentar uma responsabilidade jurídico-penal do agente. Por isso é que se diz que acção, tipicidade, ilicitude e culpa são categorias analíticas da punibilidade.
E depois, punibilidade em sentido estrito ou condições de punibilidade. Dentro das condições de punibilidade, vê-se que elas só têm um elemento comum, embora surjam com várias designações e com várias fundamentações, elas estão ligadas por um elemento comum, que é uma ideia negativa: são condições que se verificam mas que se situam fora, para além destas categorias de tipicidade, de ilicitude e de culpa. É algo exterior a essas categorias. Mas são condições de punibilidade que concorrem para fundamentar concretamente uma responsabilidade jurídico-penal do agente.
147. Condições objectivas de punibilidade
Estas condições dividem-se em dois grupos:
1) Condições positivas de punibilidade: são aquelas que se têm de verificar, que têm de existir para que o agente seja punido;
2) Condições negativas de punibilidade: são aquelas que não se podem verificar para que o agente seja punido.
148. Condições positivas de punibilidade
Uma condição objectiva de punibilidade é a propósito da punibilidade do facto tentado, ou sejam, a tentativa regra geral, só é punível se ao facto consumado corresponder uma pena superior a três anos de prisão.
Portanto, pode haver tipicidade do facto tentado e essa tentativa ser ilícita e culposa; mas faltar a condição objectiva de punibilidade que é o crime consumado ter uma moldura penal superior a três anos.
É condição objectiva de punibilidade por facto tentado que o crime, a ter sido consumado, tivesse uma pena superior a três anos, a não ser que a lei diga expressamente o contrário (art. 23º CP).
Ainda se tem dentro das condições positivas de punibilidade por exemplo o art. 25º CP que se refere à aplicação da lei portuguesa a factos praticados no estrangeiro, em sede de algumas alíneas, é condição de aplicabilidade da lei penal portuguesa o facto de o agente ser encontrado em Portugal.
Outra condição é o crime de participação em rixa, em que o tipo do ponto de vista objectivo e subjectivo está preenchido a partir do momento em que uma pessoa toma parte numa rixa de duas ou mais pessoas, contudo, esse facto típico poderá não ser punível, para o ser, é necessário que dessa rixa resulte a tal ofensa corporal grave ou a morte, isso é uma condição objectiva de punibilidade.
149. Condições negativas de punibilidade
São aquelas condições ou circunstâncias que não podem verificar-se sem que o agente seja punido[48] não obstante o agente ter praticado uma acção típica, ilícita e culposa.
1) Causas de isenção da pena
Têm diferentes fundamentos e podem ser causas de isenção pessoais ou materiais:
- São causas de isenção pessoais, aquelas que se ligam à própria pessoa do agente;
- E materiais as que se ligam ao facto praticado.
Para alguns autores a desistência é uma causa pessoal de isenção de pena. Para outros, a desistência não é vista na pessoalidade e portanto não será uma causa pessoal, mas tem a ver com o próprio facto, portanto uma causa material de isenção.
Qual é o fundamento da desistência?
Alguns autores, nomeadamente Roxin não Vêem a desistência uma causa de isenção de pena, portanto fazendo parte da punibilidade em sentido estrito, mas vêem-na como uma causa de exclusão de culpa.
Mas há autores que dizem que o que fundamenta este regime da desistência da tentativa e de ficar impune dessa tentativa de que o agente voluntariamente desistiu é algo diferente.
Existem várias teorias, desde logo a teoria primial que diz que por uma razão de política penal (ou criminal) o facto de o agente saber que desistindo voluntariamente da tentativa do crime que decidiu cometer não será punido, isso funciona em relação a ele como um prémio e leva-o a auto-suspender a execução do crime, logo, fará diminuir a criminalidade, ou fará diminuir o número de crimes.
De qualquer forma, e por uma razão da teoria dos fins das penas, justifica-se a não punição da desistência voluntária da tentativa, porque quer da óptica da prevenção geral, quer da óptica da prevenção especial, não existem razões para responsabilizar criminalmente alguém que acabou por voluntariamente desistir da prática de um crime.
Portanto, do ponto de vista da prevenção geral e mesmo da prevenção especial, se a pessoa por si própria, voluntariamente, desistiu de prosseguir na execução criminosa, não há fundamento para se responsabilizar criminalmente o agente.
Quanto à desistência e dentro dos autores que consideram que a desistência se filia em sede de punibilidade em sentido estrito como causa de isenção da pena:
Uns autores, vêem a desistência com um enfoque objectivo no facto praticado, ou seja, o agente já está a praticar actos de execução de um crime que decidiu cometer, mas auto-suspende a execução, ou evita a consumação, e neste sentido a valoração é o aspecto positivo da actuação fáctica, ou seja, o não desenvolvimento, a não prossecução de actos lesivos do bem jurídico tutelado pela norma penal, e nesse sentido fazem entroncar a desistência como uma causa de isenção material.
Outros autores, mediante o carácter voluntário da desistência, dizem que é relativamente à pessoa, o mérito da pessoa que de alguma forma resolve auto-suspender a execução; ou tendo já desenvolvido toda a execução evita a consumação típica. Consequentemente atiram a desistência para uma causa de isenção pessoal da pena.
2) Causas de extinção da responsabilidade jurídico-penal
Uma causa de extinção da responsabilidade jurídico-penal é a morte do autor do facto. Neste sentido, como a responsabilidade penal é pessoal e intransmissível, não há possibilidade de fazer um incidente de habilitação de herdeiros, e, consequentemente, morto o autor do facto, cessa a responsabilidade jurídico-penal, ela não é transmissível por morte.
Para além da morte do autor (do agente da infracção) existem outras causas de extinção da responsabilidade jurídico-penal:
- Prescrição do prazo do procedimento criminal;
- Caducidade do exercício do direito de queixa, no âmbito dos crimes semi-públicos e particulares;
- Prescrição da pena.
3) Condições de procedibilidade (ou procedência) criminal
No âmbito das condições de procedibilidade também relevam alguma irresponsabilidade do agente em sede de punibilidade em sentido estrito, ou seja, tudo aquilo que está para além da prática, pelo agente, de uma acção típica, ilícita e culposa.
Em processo penal, ao distinguir a natureza dos crimes, entre crimes semi-públicos e particulares, que nestes dois últimos é necessário para o desenvolvimento e prossecução do processo criminal:
- Nos casos dos crimes particulares, queixa e acusação;
- Nos casos dos crimes semi-públicos, a queixa.
São estas as condições de procedibilidade do processo criminal, que culmina com a prática de uma efectiva punição. Assim, se quem é titular do direito de queixa não quer exercer esse direito, então não é pelo facto de o agente ter praticado um facto típico, ilícito e culposo que ele vai ser punido, porque efectivamente falta uma condição de procedibilidade.
[48] Se se verificarem, o agente não é punido.