F - Contratos de Financiamento

35. Os contratos de financiamento: A locação financeira (Leasing)

A classificação destes novos contratos deve, ser cautelosa, sem deixar de os ligar ao seu “território de origem”: o Direito Económico, entendido como tecido normativo inerente à relação entre Estado e os agentes económicos, tanto numa perspectiva de exercício de autoridade, como de eventuais atitudes na qualidade de agente económico.

De larga aplicabilidade na vida das empresas e em outros domínios da vida social, são capazes de influenciar toda a estrutura económica, como exemplo, os contratos de locação financeira, factoring e franchaising.

Na sua forma moderna, a locação financeira ou leasing surgiu nos Estados Unidos da América, como nova fórmula comercial e financeira.

Em Portugal, no decurso da década de 80, as empresas, inseridas numa conjuntura económica restritiva, suportando fortes dificuldades de acesso ao crédito e uma elevada carga fiscal, recorreram aos empréstimos a médio e curto prazo junto das instituições monetárias, com consequências em muitos casos desastrosas, mas como única forma de sobrevivência de um sector empresarial constituído pelas PMEs, levando a um grande desenvolvimento do leasing no nosso país, onde tinha sido regulamentado em 1979.

O leasing permite o aumento da capacidade de endividamento da empresa sem afectar a sua capacidade de obtenção de empréstimos, proporcionando a cobertura total do investimento e ainda a total dedutibilidade das prestações a pagar.

O contrato de locação financeira é recebido da ordem jurídica portuguesa como um contrato de locação financeira, e o art. 1º DL 171/79 definia-o como o contrato pelo qual uma das partes se obriga, contra a retribuição, a conceder à outra o gozo temporário de uma coisa, adquirida ou construída por indicação desta, e que a mesma pode comprar, total ou parcialmente, num prazo convencionado, mediante o pagamento de um preço determinado ou determinável nos termos do próprio contrato.

Nestes termos, o modelo adoptado foi o do contrato de amortização total com opção de compra no fim: trata-se de um contrato de locação com opção de compra, de quaisquer bens, desde que realizado por um período inferior ao da vida útil do objecto do contrato; nestes termos, a locação financeira é, um contrato de médio ou longo prazo, dirigido a “financiar” alguém, não através da prestação de uma quantia em dinheiro, mas através do uso de um bem. Hoje a locação financeira tem o seu regime jurídico no DL 149/95 de 24 de Junho. A actual definição legal, diz, que “locação financeira é todo o contrato pelo qual uma das partes se obriga, mediante retribuição, a ceder à outra o gozo temporário de uma coisa, móvel ou imóvel, adquirida ou construída por indicação desta, e que o locatário poderá comprar, decorrido o período acordado, por um preço nele determinado ou determinável, mediante simples aplicação dos critérios nele fixados”.

Como traços essenciais, pode-se destacar os seguintes:

a) O objecto do contrato pode ser quaisquer bens;

b) Quanto à forma apenas é necessário documento particular, embora, no caso de bens imóveis, se exija reconhecimento notarial presencial das assinaturas das partes;

c) Compete ao Banco de Portugal estabelecer os limites mínimos e máximos do valor residual;

d) A locação de coisas móveis pode ser celebrada por um prazo mínimo de 18 meses, e a de imóveis por um prazo mínimo de sete anos;

e) O locador obriga-se a adquirir ou mandar construir o bem a locar, conceder o gozo do bem para os fins a que se destina, e vender o bem ao locatário, se este estiver interessado, findo o contrato;

f) O locatário obriga-se a pagar as rendas, facultar ao locador o exame do bem locado, não aplicar o bem diverso daquele a que se destina, assegurar a sua boa conservação, efectuar o seguro do bem locado e a restitui-lo findo o contrato, quando não opte pela sua aquisição, entre outras obrigações.

Por fim, referia-se que as sociedades de locação financeira, definidas como instituições de crédito que têm por exclusivo o exercício daquela actividade, têm o seu regime jurídico contido no DL 72/95 de 15 de Abril.

36. Factoring

É a actividade parabancária, que consiste na aquisição de créditos a curto prazo, derivados da venda de produtos ou da prestação de serviços, no mercado interno e externo. Encontra-se previsto no ordenamento jurídico português desde 1965, na qualidade de actividade parabancária típica, e já em 1986, foram regulamentadas as sociedades de factoring (DL 171/95 de 18 de Julho):

a) A actividade de factoring é definida com uma cessão de financeira, consistindo na aquisição de créditos de curto prazo, derivando da venda de bens ou da prestação de serviços, tanto no mercado interno como no externo;

b) Aquela actividade só pode ser desenvolvida por sociedades de factoring e pelos bancos;

c) O contrato de factoring tem sempre forma escrita e nele intervêm o factor ou cessionário e o aderente ou cedente dos créditos;

d) O direito subsidiário aplicável às sociedades de factoring é o regime geral das Instituições de Crédito e das Sociedades Financeiras.

As sociedades que tenham por objecto a actividade de factoring têm que constituir-se sob a forma de Sociedade Anónima, não podendo desenvolver qualquer outra actividade. Modalidades:

Serviço completo (Full Factoring): trata-se de um acordo consubstanciado através de um contrato do qual o fornecedor se compromete a ceder sistematicamente a uma sociedade de factoring todos os seus créditos provenientes da venda de mercadorias ou da prestação de serviços e que esses créditos se encontram representados por facturas ou por outra documentação equivalente.
Factoring com recurso: os aspectos da cobrança e antecipação dos fundos são privilegiados, o factor não classifica os devedores, limitando-se a uma análise sumária da sua credibilidade, não garante o risco de crédito e reserva o direito de regresso sobre o aderente no caso de insucesso das cobranças; obriga o factor a uma análise mais complexa e pormenorizada da aderente e do produto ou serviços fornecidos.
Matority factoring: a grande incidência nesta versão verifica-se na prestação de serviços, não sendo praticamente contemplada a componente financeira.
Bulk factoring: o factor apenas procede à antecipação dos fundos e não efectua qualquer prestação de serviços; consiste no desconto de facturas, com a diferença que os créditos são efectivamente cedidos ao factor (na prática).
Factoring confidencial: destina-se a aderentes que necessitam da antecipação dos fundos mas que têm o seu próprio serviço de cobranças pelo que não pretendem usar o factor.

37. Franchaising

Este não é propriamente um contrato de financiamento, embora esta operação esteja presente, mas reflexamente, pelo que constitui uma das características do contrato.

Trata-se essencialmente de um contrato de expansão e desenvolvimento, para o franquiador, e a possibilidade de iniciar uma nova etapa da sua vida empresarial, para o franquiado. Dispondo de um mercado mais vasto, com um mínimo de investimento, ao contrário das filiais, em que o investimento é integralmente suportado por uma única estrutura empresarial, no franchaising o franquiador conta ainda com os pagamentos do franquiado: prestações periódicas e preços de aquisição dos produtos, residindo aqui, o elemento dinamizador de expansão e desenvolvimento. Juridicamente o franchaising é um contrato atípico. Isto quer dizer que se trata dum contrato que não tem regime jurídico próprio, ao contrário da locação financeira e do factoring, os quais são contratos tipificados na lei. O contrato de franchaising, consiste num sistema de distribuição em que uma parte (o franchisador) concede a uma outra parte (o franchisado) o direito de distribuir os produtos ou prestar serviços e a explorar um negócio de acordo com um dado sistema de marketing, com o mínimo de risco e de investimento. Atendendo a este facto, toda a sua disciplina, no nosso ordenamento jurídico se reporta à parte geral dos contratos, onde impera o princípio da liberdade contratual das partes (art. 405º e segs. CC). À luz deste princípio (autonomia privada), cabe às partes fixarem, em termos vinculativos, a disciplina que mais lhe aprouver, desde que conforme com a lei.

a) Contrato de franchaising de distribuição: é o contrato pelo qual o franquiado se obriga a vender determinados produtos num estabelecimento seu, mas com o nome e imagem do franquiador, ou seja, o contrato visa a comercialização de determinados produtos do franquiador.

b) Contratos de franchaising de serviço: o franquiado oferece serviços sobre a insígnia, o nome comercial ou a marca do franquiador, garantir a qualidade dos serviços fornecidos por operadores independentes sob a imagem e indicação dos franquiadores.

c) Contrato de franchaising de produção industrial: o franquiado fica autorizado, mediante o fornecimento know-hout, por parte do franquiador, a produzir bens que depois vende sob a marca deste, resumindo, o sistema franquiado tem por objecto o fabrico e venda de um determinado produto.

Os direitos permanentes (do franchisador) são normalmente indicados como principal fonte de rendimento do franchisador e constituem a maior contribuição para as suas despesas centrais, podem ser pagos numa das três formas:

Um royalty, uma percentagem fixa do volume de negócio, sobre o volume dos negócios.
Uma margem sobre o preço dos materiais adquiridos ao franchisador;
Um montante regular fixo por estabelecimento.