G3 - Imputação subjectiva

​

81. Conceito e objecto do dolo

Do tipo fazem parte, para além dos elementos objectivos, os elementos subjectivos, nomeadamente o elemento subjectivo geral nos crimes dolosos que é o dolo. E alguns tipos pressupõem também elementos subjectivos específicos – as especiais tendências, as especiais intenções.

O dolo é a consciência e vontade de praticar certo facto típico, ou de empreender certa actividade típica.

O dolo, enquanto elemento subjectivo do tipo, consiste o conhecimento dos elementos objectivos desse tipo e na vontade de os praticar: a pessoa actua dolosamente quando conhece e quer os elementos objectivos de um tipo legal.

A responsabilidade em Direito Penal é genericamente, por facto doloso. Só excepcionalmente existe responsabilidade por facto negligente (art. 13º CP).

A partir deste conceito de dolo, verifica-se que o dolo tem uma estrutura composta por dois elementos:

1) Elemento intelectual ou cognitivo, que se traduz no conhecer;

2) Elemento volitivo que se traduz no crer.

Dentro da estrutura do dolo, o elemento intelectual precludido sempre o elemento volitivo, porque só se pode querer aquilo que previamente se conheceu.

Faltando o elemento intelectual, está precedido o elemento volitivo, estando precludido ou excluído o elemento volitivo, falta um elemento do dolo, a conclusão é a exclusão da imputação dolosa – exclusão do dolo.

Esta falta de conhecimento de elementos do facto típico gera situações de erro; são as situações de erro de tipo, situações em que há um desconhecimento ou um imperfeito conhecimento dos factos ou da realidade.

Quanto ao elemento intelectual do dolo interessa ainda dizer que tem que ser um conhecimento actual.

Quanto ao elemento volitivo – o querer – aqui distinguem-se basicamente três espécies de dolo (art. 14º/1, 2 e 3 CP):

1) Dolo directo de primeiro grau ou intenção;

2) Dolo directo de segundo grau ou dolo necessário;

3) Dolo eventual ou dolo condicionado ou condicional.

São diferentes formas de graduação do dolo, diferentes formas de intensidade de querer um determinado resultado.

Uma pessoa pode querer um resultado, ou pode querer um facto típico, com maior ou menor intensidade.

Quando a pessoa quer directamente aquilo que prevê com a intenção de realizar aquilo que prevê, está-se perante a forma mais intensa de querer, está-se perante o dolo de intenção ou dolo directo de primeiro grau.

Portanto, em Direito Penal é incorrecto dizer-se que dolo é sinónimo de intenção, porque intenção em termos rigorosos visa tão só uma das espécies de dolo, que é a forma mais intensa (art. 14º/1 CP).

Outras vezes a relação de intensidade para com aquilo que o agente quer já não é tão intensa. São aquelas em que o agente quer algo em primeira linha, e quer essa coisa com a sua intenção; mas sabe que para conseguir essa coisa, como consequência necessária da conduta que tem de empreender para conseguir isso que quer, algo vai acontecer como consequência necessária da conduta.

Nestas situações está-se perante o dolo directo de segundo grau ou dolo necessário (art. 14º/2 CP).

Nas situações de dolo eventual, que é a forma mais ténue de intensidade da relação do querer do agente para com o facto por ele praticado, o agente representa, prevê como possível que da sua actuação possa ocorrer um determinado resultado lesivo, um determinado tipo crime. E actua conformando-se com a possibilidade dessa realização, actua conformando-se com a possibilidade de a sua actuação desencadear a ocorrência do facto típico por ele previsto, é o chamado dolo eventual (art. 14º/3 CP).

Muito perto do dolo eventual, está uma outra figura que há chamada negligência consciente.

Actuar dolosamente ou negligentemente conduz a resultados práticos e dogmáticos diferentes.

Em primeiro lugar, a norma do art. 13º CP, diz-se que a regra geral é a imputação por facto doloso e só excepcionalmente existe responsabilidade criminal por facto negligente.

Por outro lado, a figura da tentativa e a tipicidade da tentativa e do facto tentado prevista no art. 22º CP é uma tipicidade dolosa. Não existe responsabilidade penal por tentativa negligente.

E ainda, mesmo quando a lei prevê excepcionalmente responsabilidade por facto negligente, a moldura penal prevista para o mesmo facto praticado dolosamente.

Como é que se distingue dolo eventual de negligência?

Enquanto que da estrutura do dolo fazem parte dois elementos – o elemento intelectual (conhecer) e o elemento volitivo (o conhecer), como acontece na negligência inconsciente; mas não há nunca o elemento volitivo.

Na negligência nomeadamente na negligência consciente, tem-se aquelas situações em que o agente representa a possibilidade de perigo[33], mas actua não se conformando com a realização do resultado típico que ele previu.

O agente, tendo previsto o perigo para determinado bem jurídico, perigo que resulta da sua actuação, actua não se conformando que dessa sua actuação o perigo se venha a desencadear na lesão.

O que é que a negligência consciente tem em comum com o dolo?

É que em ambos existe o elemento intelectual; em ambos existe a previsibilidade do perigo; em ambos o agente reconhece a possibilidade ou probabilidade de lesão; o agente reconhece um determinado perigo.

​

82. Teoria da probabilidade ou verosimilhança

Há quem secunde para a distinção entre dolo eventual e negligência consciente, uma teoria da probabilidade ou verosimilhança.

Aqui, o critério fundamental é o grau de probabilidade com que se prevê um certo resultado:

- Se uma pessoa prevê como altamente provável um certo resultado e não deixa de agir como quer agir, pode dizer-se que essa pessoa actua com dolo eventual;

- Se o grau de probabilidade com que se prevê um determinado resultado é um grau baixo, então haverá negligência consciente.

Esta teoria da probabilidade ou verosimilhança é um critério extraordinariamente criticável pelo seguinte:

Este critério de grau de probabilidade com que se prevê um determinado resultado é efectivamente um critério muito impreciso, porque pergunta-se: até que ponto é que se limita o grau de probabilidade? Então uma pessoa previu como 50% de probabilidade ou será 60% ou 70%?

É um critério impreciso.

Para além de ser um critério muito impreciso, o grau de probabilidade com que se prevê ou não determinado resultado é subjectivável, varia de pessoa para pessoa: há pessoas que são mais cautelosas e outras pessoas que o são menos.

E por outro lado, há determinados resultados que são altamente prováveis e que contudo, ninguém pensa imputá-los a título doloso.

Deve afastar esta teoria da probabilidade ou da verosimilhança e se adopte a teoria da aceitação do consentimento ou da confirmação ou seja, para além de se prever um determinado resultado, só é possível imputá-lo a título doloso e afirmar que existe vontade quando o agente tenha aceite ou consentido nesse mesmo resultado.

 

83. Teoria ou fórmula hipotética

Existem basicamente duas teorias, ou duas fórmulas de Frank que ajudam a compreender quando é que o agente actua conformando-se e portanto querendo um resultado típico; ou quando é que o agente actua não se conformando, não querendo o resultado típico.

No primeiro caso tem-se dolo eventual; no segundo negligência consciente.

Segundo a fórmula hipotética de Frank, à que se interrogar quando é que o agente actuaria caso previsse como certo o resultado:

- Se se chegar à conclusão que, tendo previsto como certo o resultado lesivo, o agente não actuaria daquela forma, então é porque o agente actuou com negligência consciente.

- Se pelo contrário, tendo previsto como certo o resultado lesivo, o agente não tivesse deixado e actuar de forma como actuou, então é porque o agente actuou como dolo eventual.

Esta fórmula ou teoria hipotética de Frank para distinguir os casos em que o agente actuaria com dolo eventual ou com negligência consciente, é de alguma forma criticável. Por força de algumas críticas Frank faz uma formulação positiva da sua teoria.

Já não se pergunta o que é que aconteceria se o agente tivesse previsto como certo o resultado lesivo, mas vê-se antes, perante uma determinada situação fáctica, se a posição do agente ao actuar é esta: “aconteça o que acontecer, haja o que houver, eu actuo”.

Para fazer a distinção entre dolo eventual e negligência consciente e saber quando é que o agente actua conformando-se (e portanto querendo o resultado), a teoria ou fórmula positiva de Frank é um bom ponto de partida.

Simplesmente, por vezes há que introduzir ainda determinados correctivos a esta formulação positiva de Frank. E essa correcção deve ser feita por recurso ao caso concreto, tendo nomeadamente em conta a intenção do agente e a posição do agente.

Para a distinção entre dolo eventual e negligência consciente, vai-se partir do princípio da actuação da teoria positiva de Frank mas com um correctivo face ao apelo da motivação concreta do agente quando actua de determinada forma.

E também a intensidade do dolo é reflectida em termos da medida da pena, no âmbito do art. 72º CP.

 

84. Dolo de perigo

Os crimes de perigo têm uma estrutura típica em que o legislador descreve uma conduta típica perigosa e da qual se autonomiza um resultado típico que é o próprio perigo para o bem jurídico que o legislador pretende proteger através da incriminação.

Para que o tipo esteja consumado, é necessário que se autonomize dessa conduta o resultado típico, que é o perigo para a própria vida da pessoa que foi exposta.

Nos crimes de perigo concreto o resultado é o próprio perigo para o bem jurídico que a norma pretende tutelar.

Mas o perigo é uma possibilidade de lesão. Sendo o dolo a consciência e vontade de realização dos elementos objectivos do tipo, nos crimes de resultado de que são exemplo também os crimes de perigo concreto, o resultado é o elemento objectivo do tipo. Logo tem de abarcar o próprio resultado enquanto elemento objectivo do tipo.

Donde, o dolo tem efectivamente de se reportar nos crimes de perigo concreto ao próprio perigo que é o resultado autonomizável da conduta perigosa.

O dolo é uma figura que tem um recorte legislativo. Existem várias modalidades de dolo, que é um dolo de lesão, previstas no art. 114º CP. Portanto o dolo de perigo há-de ser um dolo que não pode ser uma figura inteiramente nova, mas que tem que ter algum apoio legislativo. Há-de ter alguma filiação em sede do que já está no art. 14º CP, nalgum dos seus números.

O dolo de perigo não é compaginável de ser recortado à figura do dolo directo de primeiro grau, ou intenção, prevista no art. 14º/1 CP, porque é difícil conceber que quem actuar querendo o perigo que é a probabilidade de lesão e querendo directamente aquele perigo, pelo menos não se conforma com a possibilidade de lesão.

Por outro lado também não é concebível uma situação de dolo eventual de perigo, porque se o dolo eventual nos termos do art. 14º/3 CP, é aquela situação em que o agente representa como possível que da sua conduta vá ocorrer a lesão e actua conformando-se com essa possibilidade, então o agente, ao prever como possível o perigo, está a prever a possibilidade da lesão, porque o perigo é sempre a possibilidade de lesão.

O dolo de perigo há-de ser natural e necessariamente um dolo necessário de perigo, que pode ser recortado nos moldes do art. 14º/2 CP.

Para que exista dolo de perigo é necessário um elemento positivo e dois elementos negativos.

Elemento positivo:

É a consciência que o agente tem da situação de perigo: o agente tem de representar, tem de tomar consciência (elemento intelectual do dolo) da possibilidade de lesão que é o perigo.

Elementos negativos:

1) É preciso que o agente, tendo previsto e representado o perigo, que é a possibilidade de lesão não se auto-tranquilize no sentido de pensar que aquilo que previu como perigoso não irá ocorrer, porque nesse caso tem-se uma situação de negligência consciente (art. 15º/1 CP).

2) Por outro lado, tendo o agente representado o perigo e tendo consciência desse perigo, ele não se pode auto-conformar. Na verdade, se o agente prevê o perigo e se auto-conforma com a possibilidade de o perigo por ele previsto se desencadear em lesão, então já se tem uma situação de dolo eventual de lesão.

Ainda no que diz respeito à imputação subjectiva, torna-se relevante falar nos elementos subjectivos específicos ou especiais.

Os Neoclássicos chamariam à atenção para o facto de que o tipo tinha alguns elementos subjectivos específicos. Foram referidas em sede própria as especiais tendências, as especiais intenções, a propósito do crime de burla, que pressupunha uma intenção de enriquecimento.

Nestes casos, os tipos só estão preenchidos e constituídos quando se verifica essa intenção ou intenções. No entanto para a consumação material do tipo é necessário que o resultado dessas intenções se concretize.

Quando o legislador nada diz, nos tipos da parte especial que são em geral dolosos, admite-se qualquer forma de dolo – dolo directo, dolo necessário, dolo eventual – a não ser que a lei expressamente limite a forma de dolo que serve para o preenchimento do tipo legal[34].

 

85. Erro do tipo

Quando falte um dos elementos da estrutura do dolo este está automaticamente afastado. E isto porque desde logo se o agente desconhece determinada realidade, nunca a poderia ter querido. Logo, não há dolo. Estas situações de desconhecimento ou de imperfeito conhecimento da realidade são situações de erro. E pode haver erro sobre elementos do facto típico.

Enquanto consagração e disciplina legal, o regime do erro está previsto nos arts. 16º e 17º CP.

O art. 16º CP expressa as situações de erro intelectual, enquanto que o art. 17º CP expressa as situações de erro moral, também dito erro de valoração.

O erro de tipo que exclui o dolo do próprio tipo; e excluindo o dolo, poderá a tipicidade estar afastada porque falta o elemento subjectivo geral.

Nos casos do erro do art. 17º CP erro moral ou de valoração, a sua relevância, filtrada ou não por critérios de censurabilidade, tem quando o erro for não censurável, a função e consequência de excluir a culpa.

O erro intelectual do art. 16º/1 CP (erro do tipo) é um erro que pode incidir sobre elementos do facto típico, elementos normativos ou elementos de direito, e sobre proibições cujo conhecimento fosse razoavelmente indispensável ao agente ter para tomar consciência da ilicitude.

No art. 16º/2 CP prevê-se outra situação de erro, que não é já um erro de tipo, mas é um erro sobre os pressupostos de facto ou de direito das causas de exclusão da ilicitude ou das causas de exclusão da culpa.

Dentro das situações de erro intelectual pode-se distinguir duas espécies:

- Erro ignorância;

- Erro suposição.

Nas situações de erro ignorância, verifica-se por parte do agente um total desconhecimento da realidade.

Por vezes, dentro da modalidade do erro intelectual pode haver uma errada representação da realidade, ou um imperfeito conhecimento. É uma situação de erro suposição que é uma das modalidades reconduzíveis à situação de erro intelectual.

É ainda necessário distinguir entre:

- Erro por defeito; e

- Erro por excesso.

Ou

- Erro de tipo; e

- Tentativa impossível.

Quando se traça a punibilidade da tentativa, fala-se de alguns casos de tentativa impossível expresso no art. 23º/3 CP. A tentativa pode ser impossível por hipótese por referência à inexistência do objecto.

As situações de erro de tipo são situações que se dizem normalmente de erro por defeito, em que o agente, com o seu comportamento, dá origem a um resultado que ele não quis.

 

86. Critérios de relevância do erro

Em tese geral, como é que se distingue, em termos de relevância, o erro intelectual do art. 16º CP do erro moral ou de valoração do art. 17º CP?

- Enquanto que o erro intelectual, nas suas modalidades de erro ignorância e erro suposição, releva imediatamente, releva por si mesmo, ou seja, basta provar que a pessoa está no âmbito de uma dessas situações previstas no art. 16º CP para que o erro tenha relevância;

- Já em sede de erro moral ou de valoração do art. 17º CP a relevância do erro é mais exigente, terá que ser filtrada por critérios adicionais, por critérios de censurabilidade.

Numa situação de erro moral ou de valoração, que são aquelas situações em que as pessoas ignoram a realidade, não têm uma errada percepção da realidade, mas têm sim é uma errada valoração ou concepção valorativa dessa mesma realidade, o erro não releva por si mesmo.

A percepção que se tem da valoração jurídica dessa mesma realidade é que é errada, porque o agente presume que aquele comportamento é um comportamento lícito, admitido pela ordem jurídica, quando na realidade a valoração dada àquela actuação é uma valoração negativa, é um comportamento ilícito.

 

87. Regime da relevância

O erro moral ou de valoração do art. 17º CP não relva por si mesmo, como nos termos do art. 16º/1 CP. A consequência não é automática, há uma relevância mais exigente: tem de ser ainda filtrada por um critério de censurabilidade.

Assim, tem-se de ver se aquele erro de valoração, se aquele erro moral, é um erro censurável ou um erro não censurável. Ou seja, se era um erro censurável, porque era um erro evitável, e consoante um caso ou outro, assim a consequência, desta forma:

- Se o erro era um erro inevitável, não censurável, a culpa será excluída nos termos do art. 17º/1 CP;

- Se, pelo contrário, for um erro censurável, porque era um erro evitável, aí o agente responde pelo crime doloso que cometeu, podendo a pena beneficiar de uma atenuação especial e facultativa (art. 17º/2 CP).

Relativamente ao art. 16º/1 CP pode-se esquematizar da seguinte maneira:

I. Erro sobre elementos (de facto) do tipo:

1) Erro sobre o objecto:

a) Desvio no processo causal:

- Essencial;

- Não essencial.

b) Erro sobre a eficácia do processo (a “aberratio ictus”)

2) Erro sobre as qualidades do autor;

3) Erro sobre o processo causal;

4) Erro sobre os elementos acessórios.

II. Erro sobre os elementos normativos:

1) Erro sobre qualidades normativas do autor;

2) Erro sobre qualidades normativas do objecto:

a) Extensão do conceito normativo

III. Erro sobre proibições

1) Erro sobre a existência de proibições;

2) Erro sobre a extensão de proibições.

No art. 16º/1 CP encontram-se várias proposições:

- O erro sobre elementos de facto do tipo;

- O erro sobre elementos normativos de um tipo legal;

- O erro sobre proibições cujo conhecimento seja razoavelmente indispensável o agente ter para tomar consciência da ilicitude do facto.

Todas estas circunstâncias, a estarem presentes, têm como consequência nos termos do art. 16º/1 CP a exclusão do dolo. No art. 16º/3 CP ressalva-se a punibilidade por negligência nos termos gerais.

 

I. Erro sobre elementos (de facto) do tipo

 

88. Erro sobre o objecto

a) Erro sobre a existência

Pode tratar-se de uma daquelas situações descritas de erro ignorância porque, o erro é um total desconhecimento ou um imperfeito desconhecimento da realidade e do seu significado. Neste sentido, nas situações de erro ignorância o agente desconhece totalmente a realidade.

Nestas situações de erro sobre o objecto, nomeadamente erro sobre a existência do objecto, também é possível configurar situações de erro suposição, ou seja, aquela modalidade de erro intelectual em que o agente conhece mal, ou imperfeitamente, a realidade.

Nas situações de erro sobre o objecto, nomeadamente erro sobre a existência do objecto, também é possível configurar situações de erro suposição, ou seja, aquela modalidade de erro intelectual em que o agente conhece mal, ou imperfeitamente, a realidade. Para averiguar a relevância deste erro, tem-se de verificar se entre o objecto representado pelo agente e o objecto efectivamente atingido ou agredido com a conduta do agente, existe ou não uma distonía típica. Tem-se de verificar se entre o objecto representado pelo agente e que ele quis atingir, e o objecto efectivamente atingindo, se a lei valora da mesma forma, em termos de tipo, aquele comportamento. Havendo distonía típica, o erro é relevante; se não existe distonía típica, o erro não é relevante, se não é relevante, então não se afasta o dolo do tipo e não se aplica a consequência do art. 16º/1 CP.

b) Erro sobre as características

Estas características do objecto típico podem ser fácticas ou normativas.

Exemplo:

A, conhece e quer destruir um livro, mas desconhece que aquele livro que ele quer possui um valor histórico grande. Desconhece pois aquela característica fáctica do objecto.

Então, o agente conhece e quer danificar o livro. Portanto, ele conhece e quer incorrer no crime de dano. Mas na realidade, aquilo que acontece é que o agente, devido ao valor histórico do objecto do tipo, está a incorrer no crime de dano agravado.

Qual é a consequência deste erro?

Desconhecendo, o agente, o carácter ou o valor histórico do livro, desconhece efectivamente esta característica fáctica do objecto do tipo e isso leva a que o agente seja responsabilizado pelo crime de dano (simples) e não pelo crime de dano qualificado.

Quanto ao erro sobre as características normativas, exemplo:

Suponha-se que A, conhece e quer destruir um pinheiro, desconhecendo porém que aquele pinheiro se encontra numa zona florestal protegida por lei, pelo que a sua destruição implica uma agravação: constitui um crime de dano substancialmente mais agravado.

Em bom rigor, isto é um erro já da segunda parte do art. 16º CP sobre elementos normativos, mais concretamente um erro sobre qualidades normativas do objecto. Neste caso, a consequência será também a de punir o agente pelo crime de dano simples, na medida em que o agente ignorava aquele elemento normativo que qualificava o crime.

 

89. Erro sobre as qualidades do autor

Os tipos legais de crime, quanto ao autor, numa das modalidades mas conhecidas, se podem distinguir entre crimes gerais ou comuns e crimes específicos, podendo estes ser crimes específicos em sentido próprio ou crimes específicos em sentido impróprio.

Chama-se agora à colação a noção dos crimes específicos ou próprios     que são aqueles que exigem determinadas qualidades, naturalísticas ou outras, da pessoa do autor. Ou seja, nem todas as pessoas podem ser autoras daqueles tipos legais de crime, mas apenas as pessoas que tenham a qualidade típica descrita na lei.

É um erro que se insere também no art. 16º/1 CP e que leva à exclusão do dolo[35].

 

90. Erro sobre o processo causal

Pode apresentar duas modalidades fundamentais:

- Pode tratar-se de um desvio no processo causal, que pode por seu turno ser um desvio essencial ou um desvio não essencial;

- Ou pode tratar-se de um erro sobre a eficácia do processo causal.

Há quem não considere o erro sobre o processo causal como um erro de tipo. E isto desde logo devido às consequências que a relevância deste tipo de erro tem.

A relevância do erro sobre o processo causal não é a mesma, em termos de consequências, do que está preceituado no art. 16º/1 CP – não leva nunca à exclusão do dolo, mas tem antes relevância ao nível da imputação objectiva.

Porquê então tratar aqui o erro sobre o processo causal, ao lado das situações de erro do tipo?

Isto é assim porque o nexo causal o nexo de causalidade ou nexo de imputação é um elemento objectivo do tipo, normalmente um elemento não escrito do tipo. Portanto, como elemento do tipo que é, faz sentido tratar este erro ao lado das verdadeiras situações de erro de tipo, como se de um verdadeiro erro de tipo se tratasse.

Mas note-se, que a relevância do erro sobre o processo causal, quer o desvio seja essencial ou não essencial, quer do erro sobre a eficácia do processo causal, não é a mesma em termos consequências do processo no art. 16º/1 CP não havendo exclusão do dolo.

a) Desvio no processo causal

Tem-se um desvio no processo causal quando o resultado típico efectivamente pretendido pelo agente se verifica por um processo causal diferente daquele que foi perspectivado pelo próprio agente.

Tem-se que se ver quando é que se está perante um desvio no processo causal que seja essencial, ou quando é que esse desvio no processo causal é não essencial, porque de acordo com uma ou outra conclusão assim a consequência em termos de tratamento jurídico-penal é diferenciada; assim:

- Se estiver perante um desvio no processo causal essencial, o agente só pode ser punido por tentativa;

- Se pelo contrário, se estiver perante um desvio no processo causal não essencial, o desvio não assume qualquer relevância e o agente é punido por facto doloso consumado.

Então, o cerne da questão está em saber quando é que um desvio no processo causal é essencial e quando é que não é.

Para se determinar esta situação da essencialidade ou não essencialidade do desvio, vai-se utilizar precisamente os critérios que se utilizou para firmar a imputação objectiva. Nomeadamente partindo desde logo duma ideia de previsibilidade, isto é, perguntando se da conduta adoptada pelo agente era previsível que, em termos de criação de um perigo ou de um risco juridicamente desaprovado pela ordem jurídica, o resultado típico viesse de facto a correr mercê do processo causal realmente verificado na prática. Ou seja, vai-se verificar se era previsível para um homem médio, colocado nas mesmas circunstâncias que o agente tendo os mesmos conhecimentos que ele tinha, etc.[36] Que daquela conduta que visava um determinado processo causal tivesse ocorrido o processo causal que não realidade ocorreu.

b) Erro sobre a eficácia do processo causal

São situações em que o agente se engana quanto à eficácia do processo, por si perspectivado para levar a cabo o resultado típico por ele pretendido.

Quanto ao tratamento a dar a esta situação de erro a eficácia do processo causal, existe uma divergência doutrinal.

Há quem veja nestas situações de erro sobre a eficácia do processo causal, uma situação a que se pode chamar dolo geral, em que há um processo unitário levado a cabo pelo agente com dolo geral: o agente conhece e quer matar uma pessoa e acaba por conseguir naquilo que efectivamente quis.

A conclusão será responsabilizar o agente por crime doloso consumado.

Há quem pense de maneira diferente, distinguindo consoante a segunda acção levada a cabo pelo agente e que acaba por ser o processo causal real que determina o resultado lesivo típico já tivesse ou não sido planeada pelo agente.

E então dizem:

- Se a segunda acção, que deu origem ao resultado pretendido pelo agente, já tivesse sido por este planeada quando ele empreendeu a primeira acção; e se esta segunda acção for o desenvolvimento lógico do plano do agente, então nesse caso o agente deve ser responsabilizado por crime doloso consumado.

- Se pelo contrário esta segunda acção, que determina o resultado lesivo pretendido pelo agente numa primeira acção, não tiver sido planeada pelo agente e ocorrer momentaneamente, não se tratando cuja do desenvolvimento dum plano inicialmente concebido pelo agente, então o agente deve ser punido em concurso efectivo com uma tentativa de homicídio e um homicídio negligente.

Mas nestas situações de erro sobre a eficácia do processo causal seja mais aceitável a figura do dolo geral, vendo nestas acções um processo unitário levado a cabo pelo agente com dolo geral e punido pois o agente por facto doloso consumado.

 

91. A “aberratio ictus”

Também designada erro sobre a execução ou execução defeituosa não é em rigor uma situação de erro intelectual.

Nas situações de aberratio ictus” não existe uma representação errada da realidade, o que se verifica, sim, é um insucesso do facto, ou um fracasso do facto.

Nas situações de “aberratio ictus” o agente representa bem o objecto e a vítima; a realidade é integralmente representada em termos concretos pelo agente. Portanto, erro intelectual não há.

Também aqui, existem várias posições doutrinais:

Uma delas, é a da Profa. Teresa Beleza, que dá a estas situações de “aberratio ictus” exactamente o mesmo tratamento que dá às situações de erro sobre a identidade do objecto, ou seja, entende que se deve averiguar se existe distonía típica entre o objecto representado pelo agente e o objecto efectivamente atingido e tratar a situação como se de um erro sobre o objecto se tratasse.

De acordo com outra posição perfilhada entre outros autores pelo Prof. Castilho Pimentel, Dra. Conceição Valdágua e também pelos Profs. Cristina Borges Pinho e Costa Pimenta será de entender que nestas situações de “aberratio ictus” se deve dar um tratamento diferente, em termos de punir o agente em concurso efectivo com uma tentativa (de homicídio ou outra) em relação ao objecto visado ou representado pelo agente e um homicídio negligente (ou facto negligente) em relação ao objecto efectivamente atingido.

Admite-se em determinadas situações concretas de “aberratio ictus” que a solução matriz agora referida possa não ser esta, mas possa ser antes uma tentativa em relação ao objecto representado mas não atingido pelo agente, em concurso efectivo com um crime consumado com dolo eventual.

São aquelas circunstâncias em que há um insucesso ou um fracasso de facto, nas situações de “aberratio ictus” em que o agente, representando um determinado objecto mas que o resultado se irá verificar num objecto diferente e mesmo assim actua, conformando-se com essa situação.

 

92. Erro sobre elementos acessórios

Estes elementos acessórios de um tipo legal de crime podem constituir agravantes ou atenuantes, quer genéricas, quer fundamentando um tipo autónomo de crime ou um tipo diferenciado de crime.

Nestas circunstâncias, há que entender que se deve responsabilizar o agente pelo crime que ele julga estar a cometer.

​

II. Erro sobre elementos normativos

 

93. Erro sobre as qualidades normativas do autor

Erro sobre elementos normativos, é a segunda proposição do art. 16º/1 CP: erro sobre elementos de direito de um tipo legal de crime.

Exemplo:

O agente é um funcionário público, mas desconhece que tem aquela categoria: desconhece que é funcionário público porque se convence que funcionários públicos só são os funcionários que têm uma determinada graduação hierárquica, isto é, os funcionários superiores da administração.

Desconhecendo o agente essa qualidade que na realidade tem, é um erro da 2ª parte do art. 16º/1 CP relevante em termos de exclusão do dolo.

​

94. Erro sobre as qualidades normativas do objecto

É necessário para o erro sobre o objecto.

Exemplo:

Um pinhal situado numa região florestal protegida por lei: o agente desconhece a existência dessa lei que enquadra aquela região numa zona protegida e que, em consequência, pune criminalmente de uma forma mais severa o crime de dano (arrancar, serrar ou por qualquer forma danificar as árvores).

A relevância do erro é a mesma, no sentido de excluir o dolo do crime de dano qualificado, devendo o agente ser responsabilizado pelo crime de dano simples.

Ainda quanto ao erro sobre elementos normativos, há que referir a extensão do conceito normativo.

Muitas vezes o agente ao actuar tem consciência, sabe, que determinado elemento fáctico, que o objecto por ele visado, tem uma componente normativa, só que erra quanto à extensão do conceito normativo.

Este erro sobre a extensão do carácter normativo é já um erro moral ou de valoração que se há-de aferir em termos de relevância e consequência, em sede do art. 17º CP.[37]

Este erro sobre a extensão do carácter normativo há-de ser ponderado segundo um critério de censurabilidade ou não censurabilidade, porque no fim de contas é um erro moral ou de valoração.

 

III. Erro sobre proibições

 

95. Erro sobre a existência de proibições

Em primeiro lugar importa referir quais são estas proibições que se filiam em sede do art. 16º/1 CP e não saltam já para o campo do art. 17º CP como erro moral ou de valoração. Das proibições legais são só e tão só aquelas ditas proibições artificiais ou proibições que não têm um carácter ético ou social enraizado em termos de serem valorativamente neutras no sentido de que os cidadãos não têm delas consciência ético-jurídica ainda formulada; ou então as proibições novas.

No fim de contas, proibições que em termos de axiologia não representem uma interiorização de comando em termos de lesão ético-jurídica de bens jurídicos reputados como verdadeiramente fundamentais ou essenciais.

​

96. Erro sobre a extensão das proibições

Não se trata já de um erro ignorância, mas é um erro suposição.

Nestas situações em que se está perante um erro sobre a extensão de proibições, em que o agente conhece a proibição mas engana-se tão só quanto à sua extensão, já não se está perante um erro a ser valorado em termos do art. 16º/1 CP mas sim, está-se perante uma situação de erro moral ou de valoração, a ser valorado à luz dos critérios do art. 17º CP. Ter-se-á depois de fazer filtrar este erro, pelos critérios da censurabilidade ou não censurabilidade para, em conformidade com o que dispõe o art. 17º/1 CP exclui a culpa, ou, nos termos do art. 17º/2 CP punir o agente pelo crime doloso consumado respectivo cumpra especialmente atenuada.

[33] E o perigo é sempre uma possibilidade ou uma probabilidade de lesão.
[34] Está-se a falar obviamente do dolo de lesão, porque o dolo de perigo só se verifica e só é exigível nos chamados crimes de perigo concreto.
[35] Exclusão da imputação dolosa.
[36] Cá está o critério da adequação a funcionar em termos de previsibilidade.
[37] Não entronca já nas situações de erro intelectual previstas no art. 16º CP.