B - TEORIA DO BEM JURÍDICO

 

13. Noção

Essência do Direito Penal como objectivo de proteger bens jurídicos fundamentais.

O Prof. Figueiredo Dias define bem jurídico como, expressão de um interesse de uma pessoa ou da comunidade, integridade do Estado, vão-se sentar na própria pessoa ou na comunidade.

Trata-se do objecto do Direito Penal, objecto que é em si mesmo socialmente relevante fundamental para a integridade do Estado.

A noção material de crime era todo o comportamento humano que lesava ou ameaçava de lesão bens jurídicos fundamentais.

A ideia de que o crime lesa bens fundamentais e não direitos remonta a Birnbaum (séc. XIX), que vem dizer que os crimes não lesam direitos, mas sim bens, isto é, entidades para além da própria ordem jurídica.

Os bens jurídicos não são realidades palpáveis, concretas, são antes valores da existência social.

Não é efectivamente o legislador que cria esses bens, pois eles já existem, preexistem, sendo certo obviamente que quando o legislador lhes confere tutela jurídica transforma esses bens em bens jurídicos.

Estes bens são interesses da coexistência social, são valores reputados fundamentais à própria existência da sociedade organizada em termos de Estado. Os comportamentos que agridam lesem, ponham em causa, façam perigar esses interesses, devem ser objecto de uma reacção.

O Direito Penal não deve intervir para tutelar todo e qualquer bem jurídico; o Direito Penal deve intervir apenas para tutelar as ofensas mais graves a esses bens jurídicos que, por outro lado, têm de ser bens jurídicos fundamentais, daí carácter subsidiário e fragmentário do Direito Penal.

O Direito Penal só deve intervir para proteger bens jurídicos fundamentais, ou seja, valores, interesses sociais e individuais juridicamente reconhecidos quer do próprio, quer da colectividade, em virtude do especial significado que assumem para a sociedade e das suas valorações éticas, sociais e populares.

O Direito Penal justifica a sua intervenção não só devido à natureza dos bens jurídicos em causa, que têm de ser bens jurídicos fundamentais, mas também atendendo à intensidade da agressão que é levada a cabo para com esses bens jurídicos fundamentais.

 

14. Evolução do conceito de bem jurídico

Existem várias perspectivas

a) Concepção liberal ou individual

Ligada ao liberalismo e a Füerbach, constata-se que há crime quando se verifica uma lesão de bens jurídicos que estão concretizados na esfera jurídica de um certo indivíduo. Portanto, uma lesão de valores ou interesses que correspondem a bens jurídicos subjectivos.

b) Concepção metodológica de bem jurídico

Procuram ver no bem jurídico um papel voltado para uma função interpretativa. Fornecer fórmulas para interpretar as normas. Instrumento de interpretação dos tipos legais de crimes. O bem jurídico tem como papel fundamentar a intervenção do Direito Penal.

c) Concepção social

Independentemente destes valores e interesses estarem subjectivados, concretizados na esfera jurídica de um indivíduo, podendo estar efectivamente imanentes à colectividade social.

Não necessitam, de ser individualmente encabeçados na esfera social de um determinado sujeito em concreto. Os bens jurídicos são vistos numa óptica social, como bens universais pertencentes à colectividade.

d) Concepção funcional

Podia-se ver nos bens jurídicos, funções que esses mesmos bens jurídicos desempenhavam para o desenvolvimento da própria sociedade, as funções sociais desempenhadas por esses bens.

 

15. O bem jurídico hoje: concepção mista

O Prof. Figueiredo Dias, diz que os bens jurídicos são uma combinação de valores fundamentais, por referência à axiologia constitucional.

São bens jurídicos fundamentais por referência à Constituição, aqueles que visam o bom funcionamento da sociedade e das suas valorações éticas, sociais e culturais. Portanto, uma concepção mista em que se dá ênfase a uma combinação individualista, social ou mesmo funcional do bem jurídico.

Os bens jurídicos tutelados pelas diferentes incriminações têm de estar de acordo com a Constituição, significando isto que: tem de estar em harmonia com o princípio da representatividade política e com o princípio da reserva de lei formal, é a Assembleia da República que deve efectivamente escolher quais esses valores, quais esses interesses que carecem de tutela jurídico-penal.

 

16. Princípios fundamentais[5]

De harmonia com os princípios imanentes a um Estado de direito democrático deve-se dizer que só deve haver criminalização de comportamentos humanos quando a tutela conferida por outros ramos de direitos não seja suficiente para acautelar esses bens jurídicos, é o princípio da subsidiariedade do Direito Penal.

As restrições limitam-se ao necessário, ou seja, se outros ramos do direito através das suas sanções, forem suficientes para acautelar a manutenção destes bens jurídicos, então não se impõe a tutela do Direito Penal, porque ela deixa de ser necessária, é o princípio da necessidade.

Conjugam-se os princípios da necessidade e da subsidiariedade, o Direito Penal só deve intervir quando estejam em causa bens jurídicos fundamentais e que outros ramos de direito não sejam suficientes para salvaguardar os bens jurídicos. A ideia de necessidade – a pena deve ser necessária.

Por outro lado, de harmonia com o princípio ou com o carácter fragmentário do Direito Penal, não são todos os bens jurídicos que o Direito Penal deve tutelar, mas tão só os que o art. 18º CRP indica: os bens fundamentais.

O princípio da proporcionalidade, a intensidade com que se devem restringir direitos fundamentais do cidadão é variável consoante a necessidade maior ou menor que há de tutelar outros bens jurídicos fundamentais, por referência à gravidade dos bens jurídicos em questão.

A teoria do bem jurídico, legítima a intervenção do Direito Penal nos quadros valorativos do art. 18º CRP, tendo efectivamente um poder muito forte de critica argumentativa e permite ao legislador, ou ao jurista verificar:

Por um lado, se esses bens jurídicos que o legislador resolve tutelar quando cria incriminações são:

- Bem jurídico fundamental, se o não forem, a tutela do Direito Penal é inconstitucional;

- Permite verificar se a intensidade da agressão justifica a tutela do Direito Penal, isto é, se é efectivamente necessária a tutela do Direito Penal ou se outra tutela será suficiente.

Por outro lado, permite dizer se o legislador ordinário respeitou a axiologia constitucional nas diferentes incriminações e nas inserções sistemáticas dos diferentes tipos legais de crime; permite verificar também se o princípio da proporcionalidade do Direito Penal, assente em que, as diferentes gravidades de ilícito devem corresponder diferentes penas, se isso é ou não observado.

 

17. Relação ordem jurídica penal e ordem jurídica constitucional

O Prof. Figueiredo Dias, diz que existe uma axiologia constitucional, os bens jurídicos, são exclusivamente definidos na Constituição. Mútua referência, só não ordem constitucional, é possível identificar os bens jurídicos que a ordem jurídica vai defender.

A restrição do Direito Penal é a restrição de uma tutela de bens jurídico constitucionalmente consagrados. Compromisso de ter de proteger os bens jurídicos constitucionalmente consagrados.

- Direito Penal de justiça ou clássico ou primário: corresponde ao núcleo de bens jurídicos consagrados constitucionalmente, estando consagrados no Código Penal;

- Direito Penal secundário: todos os bens jurídicos que estavam na Constituição, mas não nos direitos, liberdade e garantias, não devem ser tratados no Código Penal, mas em legislação avulsa.

Não há uma exclusiva vinculação da ordem penal à constitucional. A ordem constitucional identifica valores fundamentais, na ordem social, encontram-se valores que podem fazer intervir o Direito Penal, valores que poderão não estar referidos constitucionalmente.

Não há correspondência total da ordem penal na ordem constitucional

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[5] Art. 18º/2 CRP.