B - Ontologia do direito

B - ONTOLOGIA DO DIREITO

GENERALIDADES

9. Da ontologia do direito

É preciso notar, antes de tudo, que isso a que genericamente chama-se direito não se deixa de situar numa camada, região ou esferas únicas do ser. Situa-se, por assim dizer, antes, ao mesmo tempo ou sucessivamente, em várias dessas esferas ou regiões. Trata-se aqui dum ser que, como alguns outros, percorre ou atravessa, as diversas esferas e regiões ônticas do ideal, do real, do não-sensível e até mesmo do sensível, projectando-se em cada uma delas de modo e com determinações gerais muito diferentes. Este pensamento tornar-se-á mais claro se disser, que o direito, partindo do ser ideal como valor e ideia[2], torna-se real como ser não-sensível na foram de direito histórico[3].

10. O direito positivo; suas fontes, modos e manifestação e determinações ônticas

Direito positivo chama-se precisamente ao direito, a ideia de direito, quando projectados na região da realidade não-sensível a que se dá o nome de “espírito objectivo”. É como dizer, metaforicamente: é essa ideia com os seus valores feitos carne. De simples ideia, o direito torna-se aí realidade histórica concreta. Enche-se de conteúdos. Ou, por outras palavras ainda: transforma-se em cultura. O direito positivo é, ao lado de muitos outros, um dos ramos ou manifestações dessa cultura e “espírito objectivo”.

Nesse sentido, é lícito dizer que a positividade, o ser positivo, é tanto da essência do direito, como da religião, da arte e de todos os outros seres e objectos culturais.

11. A teoria egológica do direito

A noção de conduta e o papel decisivo atribuído à sentença judicial, entendiam como fenómeno jurídico por autonomástica, são o cerne da teoria egológica do direito formulada e desenvolvida pelo jusfilósofo argentino Carlos Cossio. Reconhecendo e denunciando as limitações inerentes tanto ao positivismo como ao empirismo jurídicos, no que um e outro representam de hipertrofia, simultaneamente deformante e redutora, de um momento ou aspecto da realidade complexa que é o direito, a teoria egológica parte de uma concepção culturalista, isto é, da visão do direito como realidade cultural, procurando surpreender e determinar o que nele há de específico.

O seu pressuposto é o de uma ontologia pluralista, na qual distingue quatro zonas ou regiões, a dos objectos ideais, a dos objectos naturais, a dos objectos culturais e a dos objectos metafísicos, distintas quanto à sua realidade, à sua relação com a experiência, com o tempo e com os valores e ao seu método próprio de conhecimento.

Para a teoria egológica do direito é concebido como algo que o homem faz actuando segundo valorações, isto é, como objecto cultural. Dado, porém que o seu substrato não é nenhuma porção da natureza, tem de concluir-se que é a conduta humana, ou seja, que o direito é conduta, sendo, como tal, um objecto egológico. Mas a conduta humana constitui uma experiência de liberdade, em que a criação de algo axiologicamente original emerge a cada instante, constituindo por isso, não um ser, mas um dever-ser existencial.

Para a teoria egológica do direito, as normas, sendo um dever-ser, são-no de natureza lógica e não axiológica, constituem a representação conceitual de uma certa conduta, um esquema interpretativo da conduta, no qual a referência da norma à conduta corresponde à relação gnosiológica entre o significado ou conceito e o objecto.

12. A teoria tridimensional do direito

Apesar de se situar também numa perspectiva culturalista, a teoria tridimensional do direito e o seu principal sistematizador, o filósofo brasileiro Miguel Reale, afasta-se, consideravelmente, da visão egológica, à qual censuram o conceber a norma jurídica como simples esquema lógico, a exclusão do teleologismo e a redução do direito ao facto da conduta, insuficiências que pensam resultarão da fracassada e ecléctica tentativa de fundir o formalismo Kelseniano com elementos retirados da corrente fenomenológica e da filosofia heideggeniana.

Pretende-se afirmar que este, o direito, na experiência que dele tem-se, se apresenta à nossa observação, não sob uma mas sob três formas: ora como facto, ora coo norma ou lei, ora como valor. Dar-se-ia aqui uma como que natureza trina.

O direito é tridimensional. Simplesmente, só se tem de acrescentar a isto, dentro da doutrina do “espírito objectivo”, que esta tridimensionalidade é a que se deixa observa em todos os outros seres ou objectos culturais da mesma região que possam envolver a ideia dum dever-ser, e, antes de tudo, na moral e na religião.

A teoria tridimensional, não é exclusivamente própria do mundo do direito, mas sim mais ou menos aplicável a todos os objectos da realidade cultural, não região do não-sensível, a que pertencem.

Para esta teoria, a norma jurídica, mais do que uma proposição lógica, é uma realidade cultural, que não pode ser interpretada com abstracção dos factos e valores que condicionaram, o seu advento, nem dos factos e valores supervenientes, assim como da totalidade do ordenamento em que se insere. Recusa, portanto, a concepção que vê na norma um simples e abstracto enunciado lógico, um mero dever-ser lógico, concebendo-a como uma relação concreta surgida na imanência do processo factual-axiológico, através da qual se compõem conflitos de interesses e se integram tensões factico-axiológicas, segundo razões de oportunidade e de prudência. Toda a norma jurídica surge da integração do facto e do valor, pois assinala uma tomada de posição perante factos em função de valores.

Direito é uma realidade tridimensional, constitui uma triunidade, é, simultaneamente, facto (a conduta ou o agir humano), valor a que se refere esse facto e pelo qual ele se afere e norma que pretende ordenar o primeiro em função do segundo, encontrando-se essas suas três faces ou dimensões interligadas e co-implicadas, nenhumas delas tendo sentido separada das restantes.

O HOMEM E A CULTURA

13. O homem como problema

É precisamente a revisão crítica a que contem puramente, foi sujeito este conceito positivista materialista ou naturalista de homem, a reivindicação da especialidade da realidade psíquica e espiritual, bem como a atenção dada pelas correntes ritualistas e pragmáticas e por pensadores como Dilthey, Nietzsche, Unamuno, Zergson ou Husserl ao mundo próprio do homem e ao sentido da vida e da evolução criadora, ou o estudo do inconsciente desenvolvido pelas diversas escolas em que se dividiu a psicanálise[4], que vieram atribuir irrecusável actualidade à interrogação sobre o homem, sobre o que singulariza no conjunto dos seres, sobre o seu ligar no mundo e sobre o seu mundo próprio, o da cultura.

14. O lugar do homem no mundo

Na estrutura do mundo ou da realidade definida por esta nova ontologia pluralista, o lugar do homem é o de um ser composto por três elementos distintos mas inseparáveis e reciprocamente interdependentes que participa das três últimas ordens ou estratos do real: enquanto ser corpóreo, integra-se na região da vida, enquanto ser psíquico, na da alma ou da psique, enquanto ser racional ou espiritual, na do espírito.

15. Valores e cultura

É pelo espírito que o homem se torna capaz de se elevar ao conhecimento e à realização dos valores, dos princípios ou dos ideais e de criar, assim, o seu mundo próprio, o da cultura, contraposto ou complementar do mundo meramente natural de que participa pelo seu corpo.

Nas suas diversas e múltiplas formas a cultura é sempre criação do homem, tentativa de criar realidades valiosas, de incorporar valores nas coisas, de acrescentar à natureza ou de dar à natureza um sentido valioso.

A cultura, porque criação humana, é marcada, simultaneamente, pela temporalidade, pela historicidade e pela objectividade, já que a obra de arte, a posição filosófica, a norma jurídica, uma vez criadas ou formuladas, adquirem vida própria, tornam-se como que independentes do seu autor ou do seu criador, são portadoras de um sentido próprio e seu, aberto dinamicamente ao conhecimento e à interpretação vivificante daqueles que como elas entram em contacto, sendo nessa relação, a um tempo cognitiva e estimativa, que plenamente são e adquirem a sua plenitude de ser e de sentido.

EXPERIÊNCIA JURÍDICA E ONTOLÓGICA DO DIREITO

16. A experiência jurídica

Para uma adequada compreensão do conceito de experiência, há desde logo, que ter em conta que este termo comporta dois sentidos diferentes, objectivo um, subjectivo o outro. No primeiro deles, designa-se habitualmente por experiência o acto de experimentar ou de fazer experiências, visando provar, ou comprovar hipóteses científicas acerca de determinados fenómenos, das relações permanentes entre eles ou das condições da sua ocorrência ou verificação, enquanto, no segundo, se refere ao resultado vital ou vivencial do experienciado ou da vida vivida, reportando-se, por isso, ao mundo do homem e da consciência e não já ao dos factos, dos fenómenos naturais das coisas.

Se se procura determinar em que se distingue a experiência jurídica da experiência científica, tida até há pouco como a única experiência, verificar-se-á que diferem uma da outra tanto pelo seu objecto como pelo critério a que obedecem, como ainda pelo tipo de ordem a que se reportam.

A experiência jurídica, porque se insere no domínio da acção ou da conduta humana livre, apresenta afinidades e traços comuns à experiência ética, pois também esta tem por objecto regras de acção e por critério juízos sobre essa mesma acção, fundados em determinados princípios, valores ou ideais, agora de índole ética e já não jurídica. A experiência ética é porem mais ampla.

A experiência jurídica apresenta um duplo sentido: ou refere-se a duas realidades distintas, pois tanto pode designar os dados através dos quais se nos revela a realidade jurídica, apresentado valor e sentido eminentemente ontognosiológico, na medida em que nos dá a conhecer essa mesma realidade, como reporta-se às formas de constituição ou criação do próprio direito, à experiência constituinte do direito.

A experiência jurídica aparece constituída por um conjunto complexo mas unitário, de dados, de que se destaca, em primeiro lugar, a sua estrutura antinómica, a natureza ou dimensão conflitual das relações jurídicas, o envolver uma questão prática, um problema referente à conduta em que existe um conflito entre diversos sujeitos, de modo a obter a paz social.

Este tipo de experiência que é a experiência jurídica revela-se constituído por dados que se referem não só a pessoas e a realidades da vida ou a coisas do mundo, como também a valorações, a necessidades e pretensões, envolvendo questões concretas que é necessário resolver ou decidir.

17. Direito como realidade cultural

Como realidade cultural, o direito não pertence ao mundo físico nem biológico, em que imperam a necessidade, a causalidade e o determinismo, nem ao domínio psíquico das emoções e dos sentimentos, nem sequer ao dos seres ideais, em que se situam as realidades lógicas e matemáticas, pois enquanto estas são intemporais e abstractas, o direito é concreto, variável no tempo e no espaço, e, como realidade humana, é profundamente marcado pela temporalidade e pela historicidade essenciais ao próprio homem.

Como criação cultural não é um dado, uma realidade preexistente que o homem encontre no mundo ou na natureza, nem uma realidade estática, mas sim espírito objectivado, projecção espiritual do homem. Algo que está aí para ser pensado, conhecido e vivido e cuja existência depende, por isso, da relação cognitiva e vivencial que o homem como ele estabelece e mantém, a qual lhe dá vida e contendo e actualiza, dinâmica e criadoramente, o sentido que nele está latente e lhe é conferido pela referência a valores, princípios ou ideais.

O direito caracteriza-se por ser uma criação humana que se objectiva em normas, constituindo uma ordem reguladora da conduta ou do agir humano na sua interferência intersubjectiva, na sua convivência ou na sua vida social.

No domínio da cultura, o direito individualizando-se, assim, por se referir à actividade prática do homem e não à sua actividade teorética, por dizer respeito à acção e à conduta e não ao saber, ao conhecimento ou à verdade, por ter como domínio específico o dos conflitos de interesses surgidos na vida social, que visa resolver ou decidir de acordo com determinados princípios, valores ou ideias.

Sendo realidade humana e criação cultural, o direito define-se também pela sua temporalidade e historicidade (características), dado que não só a visão dos princípios, valores ou ideias a que se refere e procura tornar efectivos é sempre imperfeita e precária, porque obtida a partir de uma determinada situação concreta, historicamente definida, como ainda o direito só enquanto vivido e aplicado verdadeiramente é.

A temporalidade e a historicidade são, evidentemente, a própria condição essencial de tudo o que é humano. Nada relativo à existência empírica do homem, indivíduo ou comunidade, pode pensar-se fora do quadro temporal. Toda a realidade sensível ou não-sensível é dada no tempo. Só estão fora dele os seres e objectos ideais, como a ideias e conceitos gerais, que jamais deve-se confundir com a sua projecção temporal no campo da realidade, sensível ou não. E o mesmo diga-se da outra determinação fundamental da existência humana: a sua historicidade. A duas determinações são, de resto, convertíveis uma na outra. A historicidade é, pode dizer-se, a efectivação mais concreta e repleta de conteúdo da temporalidade, com a nota particular de se referir só ao homem.

Esta particularidade do direito e o ponto de vista de que considera a conduta humana revelam o seu carácter de realidade social e a sua bilateralidade (característica), pois envolve sempre relações entre pessoas, implicando direitos e deveres de uns perante os outros.

Por outro lado, o direito é uma realidade social heterónoma (característica), uma vez que a regulamentação ou a ordenação da conduta que se propõe estabelecer é imposta do exterior dos sujeitos, por um outro sujeito dotado de poder de definir e impor critérios, regras ou normas de conduta ou de comportamento.

18. Direito como ordem normativa

Outra determinação fundamental do direito positivo, evidenciada pela experiência, é a que consiste na sua imperatividade e normatividade. Todos os preceitos jurídicos se deixam reduzir a um imperativo ou ordem dada a alguém, sendo a designação dessa ordem, sobretudo quando referida a uma generalidade de homens e igualdade de condições, o mesmo que norma ou normatividade e imperativo, sendo esta determinação aliás uma determinação que pertence ao próprio conceito de direito.

São ainda determinações fundamentais ou características do direito positivo as suas obrigatoriedade e coercibilidade. Pela primeira, entende-se uma obrigatoriedade de consciência.

O homem obedece às normas do direito, desde que o faça conscientemente, tem de o fazer no sentimento de quem presta uma homenagem a certas ideias de valor, mesmo que isso lhe custe.

A obrigatoriedade do direito em consciência só pode ser uma obrigatoriedade moral, ou então não será coisa alguma; será tão só coacção, medo, conveniência ou despotismo. Esta consideração coloca, porém, diante de uma derradeira determinação ou característica essencial do direito positivo: a sua coercibilidade.

Costuma-se dizer que o direito é norma coactivamente imposta pelo Estado aos homens na vida social. À primeira vista, pode ser contraditório falar em coercibilidade do direito, justamente depois de se ter acabado de dizer que ele se funda só numa obrigatoriedade toda moral de adesão aos seus preceitos, fora de qualquer coacção. Todavia a contradição é meramente aparente. Ela só existirá se disser, ser todo o direito só coacção, mas direito só se torna coactivo eventualmente; torna-se coactivo, ainda em homenagem a um dever-ser moral, só na medida em que o não acatamento dos seus preceitos por parte de alguns homens arraste necessariamente consigo: ou a ofensa dos direitos dos outros, ou a ruína da ordem social estabelecida.

As normas em que se objectiva o direito constituem uma ordem, num amplo sentido: por um lado, formam um conjunto ordenado a partir dos princípios, valores ou ideias de cuja visualização ou interpretação são objectivada expressão; por outro lado, procuram ordenar, reflectir ou tornar direita ou recta a vida social, a convivência entre os homens, as suas relações, substituindo por uma ordem, caos a que a desordenada conduta individual inevitavelmente conduziria, no seu jogo de egoísmos e na luta em que o mais fraco sucederia ao arbítrio do mais forte.

A ordem que o direito visa instituir, porque referida a valores, princípios ou ideias, não é uma ordem neutra ou indiferente, mas sim uma ordem justa, uma ordem concreta, definida a partir do princípio ou valor justiça, que é precisamente, aquele que dá sentido e conteúdo ao direito na sua essencial dimensão axiológico-cultural.

Partindo da justiça como princípio, valor ou ideal, o direito é, pois, o meio de que o homem se serve para alcançar uma adequada ordenação da sua conduta social, com o fim de coordenar o exercício da liberdade de cada um com a liberdade dos restantes, realizando deste modo, o bem comum da sociedade política.

19. Positividade, validade e vigência

O tipo de ordem normativa que o direito constitui nas diversas formas por que se manifesta e nos vários modos como se torna efectiva, apresenta como traço individualizador a positividade. Esta, como atributo essencial das normas criadas ou reconhecidas pelas entidades investidas de autoridade ou de poder, significa que o direito é posto por essas mesmas entidades, que é por elas definido, estabelecido, estatuído ou criado, seja pelo legislador, seja pela comunidade que adopta determinado costume, seja pelo juiz que profere uma sentença.

A positividade, enquanto atributo e específico do direito, não deve confundir-se com a sua validade, a sua vigência ou a sua eficácia.

O termo validade para o positivismo jurídico deve ser entendida de um modo formal, reportando-se à conformidade de qualquer norma com as de valor superior que definem o seu processo de formação.

O conceito de vigência reporta-se à força vinculante do direito positivo, à circunstância ou ao atributo de ter força por si, pelo que este, quando pela revogação ou pela caducidade, deixa de estar em vigor, não perde o seu carácter de direito nem a sua essencial positividade.

O DIREITO E AS OUTRAS ORDENS NORMATIVAS

20. Direito e moral

O direito não é, porem, a única ordem normativa da vida social do homem, outras com ele coexistindo, como a moral, a religião e os usos sociais.

A moral de que aqui se fala é a moral positiva, a que se dá também muitas vezes, o nome de moral dos costumes.

É o conjunto de preceitos, concepções e regras, altamente obrigatórios para a consciência, pelos quais se rege, antes e para além do direito, algumas vezes até em conflito com ele, a conduta dos homens numa sociedade.

É aquilo que os homens apreendem ou julgam apreender no seu esforço de realização dos valores éticos, como única fonte e fundamento de todo o dever-ser e obrigatoriedade nas suas relações consigo mesmo e com os outros homens.

A primeira distinção ou o primeiro distintivo destas duas ordens normativas e do qual, de certo modo, os restantes decorrem, parece encontrar-se no diferente ponto de vista de que cada uma delas valora a conduta humana, pois que, enquanto a moral a considera de um ponto de vista absoluto e radical, no sentido que tem para a vida do sujeito, ao direito apenas importa o alcance ou a dimensão social dessa mesma conduta, sendo, portanto, relativo e não já absoluto o seu ponto de vista.

Esta diversa natureza das ordens normativas explica, igualmente, outro decisivo e essencial elemento distintivo: é que, atendendo ao indivíduo ou ao sujeito da conduta enquanto tal, considerando-o a partir do domínio da interioridade e da consciência, a moral caracteriza-se pela sua unilateralidade, e pela imanência do critério moral, pelo seu carácter radicalmente autónomo, pela total liberdade no cumprimento dos respectivos preceitos e pela sua irrecusável incoercibilidade, enquanto, pelo contrário, o direito se define, precisamente, pela sua bilateralidade atributiva, em que cada direito corresponde sempre um dever, e vice-versa, e pela sua natureza heterónoma, que faz que a realização dos seus comandos possa ser imposta às vontades individuais.

Da autonomia da moral e da imanência do critério moral decorre que ela só obriga o sujeito ou o agente se e na medida em que este reconhece e aceita os respectivos preceitos e, de certo modo, os faz seus, sentindo-se obrigado, em consciência e a dimensão social do direito que explicam que ele não só se desinteresse da intenção com que o sujeito cumpre as normas jurídicas, como obriga tanto os que concordam com o respectivo conteúdo como os que dele discordam.

[2] A ideia de direito.

[3] Direito positivo e assume finalmente a forma de ser sensível nos objectos ou coisas em que acaba por aparecer.

[4] Freud, Jung, Alder.