A - Conceito de empresa e tipos de sociedades comerciais
1. Introdução
As sociedades comerciais são a estrutura típica da empresas nas economias de mercado, embora a empresa possa revestir outras formas jurídicas.
Nos termos do art. 1º CSC, as sociedades comerciais têm necessariamente por objecto a prática de actos de comércio e as sociedades que tenham por objecto a prática de actos de comércio devem revestir um dos tipos previstos no Código.
2. Conceito de empresa
A empresa é a célula base da economia moderna.
A disposição fundamental para a determinação do conceito de empresa em Direito Comercial é o art. 230º CCom[1].
Do elenco de empresas apresentado neste artigo ressalta a conjugação de factores de produção – pessoas e bens – o exercício de actividades económicas nos diversos sectores, e a existência de um complexo organizacional estável.
O nosso ordenamento positivo não nos fornece um conceito completo de sociedade comercial (art. 1º/2 CSC). Este preceito apenas refere quais são os requisitos para que uma sociedade se considere comercial (objecto comercial e tipo comercial), mas não diz o que é uma sociedade.
Tem-se que recorrer à lei civil, como direito subsidiário (art. 3º CCom). A sociedade comercial é uma sociedade, obedecendo às características definidoras do art. 980º CC[2], acrescidas dos requisitos específicos do art. 1º/2 CSC.
Em face do art. 980º CC deparam-se quatro elementos do conceito geral de sociedade:
1) Elemento pessoal: pluralidade de sócios;
2) Elemento patrimonial: obrigação de contribuir com bens ou serviços;
3) Elemento finalístico (fim imediato ou objecto): exercício em comum de certa actividade económica que não seja de mera fruição;
4) Elemento teleológico: repartição dos lucros resultantes dessa actividade.
O art. 1º/2 CSC[3], aponta dois elementos específicos do conceito de sociedade comercial:
1) Objecto comercial: prática de actos de comércio;
2) Tipo comercial: adopção de um dos tipos configurados e disciplinados na lei comercial.
Pode-se definir empresa, como uma organização de pessoas e bens que tem por objecto o exercício de uma actividade económica, em economia de mercado.
3. Elemento pessoal
Nele compreendem-se, quer o empresário e outros investidores de capitais, quer os trabalhadores.
Qualquer destas entidades tem, de uma forma ou de outra, interesse no desenvolvimento e êxito da empresa, seja para rentabilização dos capitais investidos, seja para promoção pessoal, estabilidade e retribuição do trabalho.
Em princípio, e porque a lei o define como um contrato, o acto gerador da sociedade deve ser celebrado por pelo menos duas partes, dois sujeitos de direito. É o que expressamente refere o art. 7º/2, 1ª parte CSC. Todavia esta norma, in fine, abre uma brecha em tal princípio, ao admitir que a lei “permita que a sociedade seja constituída por uma só pessoa”.
A regra da pluripessoalidade vale tanto para a sociedade – contrato como para a sociedade – instituição. E, do mesmo modo, deverá pôr-se a questão da admissibilidade de excepções àquela regra, ou seja, de sociedade com um só sócio (sociedades unipessoais), tanto no que toca ao momento da constituição da sociedade, como no que toca à subsistência com um só sócio de uma sociedade já existente.
4. Elemento patrimonial
O art. 980º CC, consagra um segundo elemento do conceito de sociedade, consiste na chamada obrigação de entrada, através da qual os sócios efectuam contribuições que irão formar o património inicial da sociedade.
Esta norma limita-se a exigir, para que surja a sociedade, que os sócios se obriguem a contribuir com bens ou serviços, mas não exige a efectivação dessas contribuições logo no momento inicial, podendo ser deixada para mais tarde, ao menos em parte.
As contribuições dos sócios podem revestir, a natureza de bens ou serviços.
As contribuições ou entradas dos sócios desempenham três funções da máxima importância para a sociedade.
a) Formam no seu conjunto, o fundo comum ou património com o qual a sociedade vai iniciar a sua actividade;
b) Definem a proporção da participação de cada sócio na sociedade;
c) Fixam o capital social.
5. Elemento finalístico (fim imediato ou objectivo): a actividade social
No que diz respeito às sociedades em geral, a referência do art. 980º CC, ao exercício de uma actividade económica visa abranger todas as actividades destinadas à produção de bens ou utilidades de qualquer natureza, materiais ou imateriais, enquadráveis em qualquer dos sectores da economia.
No que respeita às sociedades comerciais, é evidente que as actividades económicas a que se dediquem terão se ser aquelas que se enquadrem no âmbito do comércio em sentido jurídico-formal.
Por outro lado, o art. 980º CC, exige que a actividade económica seja certa, o que significa, obviamente, que ela deverá ser definida, determinada de forma concreta e específica, de modo a não se adquirirem indicações tão vagas do escopo social que acabem por se traduzir numa incerteza da actividade ou actividades a que a sociedade se destine.
6. Elemento teleológico: o fim lucrativo
O fim último da reunião dos sócios, com os respectivos contributos para o exercício da actividade comum, terá de consistir na obtenção de um enriquecimento patrimonial, de um lucro, e não de outras vantagens ideais ou mesmo materiais.
A fórmula do art. 980º CC, parece incutir uma noção muito estrita de lucro: tratar-se-ia de um aumento de património gerado na própria sociedade, para ser depois repartido entre os sócios, seja periodicamente, seja no final da existência da sociedade.
O elemento teleológico não consiste apenas no intuito de que a sociedade reduza lucros: é necessário que ela vise também a repartição destes pelos sócios (art. 980º CC).
* Direito (abstracto) aos lucros, que é inerente ao conceito de sociedade;
* Direito (concreto) aos dividendos, isto é, à distribuição periódica de lucros, o qual resulta da deliberação que os sócios tomem de os distribuir.
Este direito dos sócios aos dividendos goza de protecção, que se cifra em três aspectos:
1) O crédito dos dividendos vence-se, em regra, decorridos 30 dias após a deliberação de atribuição de lucros (arts. 217º/3 e 294º CSC);
2) É proibido o pagamento aos titulares dos órgãos sociais de participação nos lucros que o estatuto social preveja, antes de estarem postos a pagamento os dividendos aos accionistas (art. 217º/4 e 294º3 CSC);
3) É anulável a deliberação que porventura negar a distribuição do dividendo mínimo obrigatório, ou mandar distribuir montante inferior ao legal, fora dos casos ressalvados nos arts. 217º/1, 294º/3 CSC.
7. Objecto comercial
Para que uma sociedade seja comercial, ela deverá ter “por objecto a prática de actos de comércio” (art. 1º/2 CSC). Assim, o primeiro elemento conceitual específico das sociedades comerciais consiste no objecto comercial. No que toca às sociedades comerciais, portanto, o elemento finalístico, também designado, por fim imediato ou objectivo da sociedade, tem uma conotação própria: ele deve ter carácter comercial.
O objecto da sociedade consiste nos actos ou actividades que, segundo a vontade dos sócios, ela deverá praticar e prosseguir. Por conseguinte, é o carácter comercial desses actos e actividades que atribui às sociedades o carácter de comerciantes (art. 13º/2 CCom).
Deverá tratar-se, pois, de actos de comércio objectivos (art. 2º, 1ª parte CCom) e de actividades qualificadas de comerciais pelo art. 230º CCom, ou por outras normas qualificadoras.
8. Forma comercial
Para que uma sociedade seja comercial é ainda necessário que revista forma comercial, comporta dois sentidos:
1) Primeiro, ela significa que a sociedade deverá revestir um dos tipos caracterizados e regulados na lei comercial;
2) Num outro sentido, ela exprime a obrigatoriedade de a sociedade respeitar, na sua constituição, os requisitos formais estabelecidos na lei comercial.
A primeira das acepções reporta-se ao princípio da tipicidade ou numerus clausus, que o legislador adoptou quanto às sociedades comerciais.
Ainda por motivos de ordem pública, o legislador admite um número muito restrito de tipos sociais. Estes distinguem-se, através de três características:
1) Responsabilidade dos sócios pela obrigação de entrada: trata-se de característica fundamental, pois identifica a responsabilidade dos sócios para com a sociedade no que toca à formação do património inicial desta;
2) Responsabilidade dos sócios pelas dívidas da sociedade: é outro aspecto de suma importância, pois por ele se fica a saber se os sócios são ou não responsáveis, perante os credores da sociedade pelas dívidas desta;
3) Modalidades de composição e titulação das participações na sociedade: trata-se de um aspecto que, embora secundário, reveste muitas vezes importância assinalável, pois permite caracterizar a natureza e a forma de cada parte do sócio na sociedade.
9. Princípio da tipicidade
As sociedades que tenham por objecto a prática de actos de comércio devem adoptar um dos tipos previstos no Código das Sociedades Comerciais (art. 1º/3). A esta obrigatoriedade de adopção de um dos tipos previstos na lei, a doutrina chama princípio da tipicidade das sociedades comerciais.
Este princípio constitui uma restrição ao princípio da autonomia privada, em especial na sua vertente de liberdade contratual. Ao invés do estatuído no art. 405º/1 CC, as partes não têm a faculdade de celebrar contratos de sociedade comercial diferentes dos previstos na lei.
O princípio da tipicidade só restringe, contudo uma das facetas da autonomia privada. As partes no contrato não podendo embora adoptar um tipo diferente dos previstos no Código das Sociedades Comerciais – o que traduz uma restrição à liberdade de fixação do conteúdo do contrato – já podem decidir livremente se contratam – liberdade de contratar em sentido estrito – assim como podem escolher também livremente com quem contratam – liberdade de escolha dos outros contraentes. O art. 1º/3 CSC deixa pois intacta a liberdade de contratar em sentido estrito e a liberdade de escolha da contraparte no contrato.
O princípio da tipicidade só abrange as sociedades que tenham por fonte um negócio jurídico – as sociedades criadas ope legis podem desviar-se dos tipos previstos no Código das Sociedades Comerciais, uma vez que tais sociedades provêm de instrumentos normativos de valor hierárquico idêntico ao do próprio Código das Sociedades Comerciais onde o princípio da tipicidade se estabelece.
10. Tipos de sociedades comerciais
Nos termos do art. 1º CSC, as sociedades que tenham por objecto o exercício de uma actividade comercial têm de adoptar um dos tipos previstos no Código das Sociedades Comerciais. Este prevê quatro tipos de sociedades comerciais:
a) Sociedades em nome colectivo: são as chamadas sociedades de responsabilidade ilimitada, por os sócios poderem responderem pessoalmente com todo o seu património pelas dívidas da sociedade, depois de esgotado o património desta (art. 175º/1 CSC).
b) Sociedades por quotas: são de longe, o tipo societário mais utilizado na prática por corresponder à estrutura típica da pequena e média empresa. A sua característica principal é a elasticidade do regime jurídico constituído por grande número de disposições supletivas, que podem ser afastadas pelos estatutos, ajustando a sociedade às necessidades concretas de cada empresa, nomeadamente aproximando-a das sociedades de pessoa dificultando ou mesmo impedindo a transmissão das quotas ou optando por um modelo mais próximo das sociedades de capitais com livre transmissibilidade das quotas.
c) Sociedades anónimas: são o tipo característico da empresa de maior dimensão. O seu capital mínimo é de 50 000€, e deverão ser pelo menos, cinco accionistas. Os accionistas respondem apenas pela realização das acções de que são titulares.
d) Sociedades em comandita: são um tipo misto em que existem sócios de responsabilidade ilimitada – os comanditados – e os sócios de responsabilidade limitada – os comanditários.
11. A personalidade jurídica
As sociedades de todos os tipos gozam de personalidade jurídica a partir do registo definitivo (art. 5º CSC). E gozam dessa personalidade jurídica tanto em relação a terceiros, como em relação aos próprios sócios.
Assim, é a sociedade que adquire a qualidade de comerciante em consequência do exercício da actividade social e não os sócios. Por isso, é a sociedade que está sujeita às obrigações impostas aos comerciantes e não os seus sócios. Além disso, a sociedade pode ter direitos contra os seus sócios.
Com a constituição da sociedade, os bens com que os sócios entram para esta revertem para o seu património e os credores pessoais dos sócios apenas poderão penhorar as respectivas participações sociais a partir do momento em que as sociedades adquirem personalidade jurídica.
Pelo contrário, pelas dívidas da sociedade, apenas responde em princípio o património social. Contudo, para além das sociedades em nome colectivo, em que os sócios respondem solidariamente e subsidiariamente pelas dívidas da sociedade, outras situações existem de “transparência” da personalidade jurídica.
12. Capacidade de direito
A capacidade de direito das sociedades comerciais como pessoas colectivas está delimitada pelo seu objecto (art. 160º CSC). Mas, aqui há que distinguir o objecto mediato, que é a realização de lucros – necessários, para todas as sociedades (art. 980º CC) – do objecto imediato, a actividade comercial concreta que a sociedade se propõe exercer e que deve constar dos estatutos (arts. 9º/1-d e 1º CSC).
Esta distinção é importante, porque o princípio da especialidade, que limita a capacidade jurídica das pessoas colectivas aos actos necessários ou convenientes à prossecução dos seus fins (art. 160º CC) só tem aplicação nas sociedades comerciais, ao objecto mediato – finalidade lucrativa – servindo o objecto imediato apenas para limitar os poderes de representação dos administradores e, mesmo assim, só verificadas certas condições.
[1] Artigo 230º – Empresas comerciais
Haver-se-ão por comerciais as empresas, singulares ou colectivas, que se propuserem:
1º Transformar, por meio de fábricas ou manufacturas, matérias-primas, empregando para isso, ou só operários, ou operários e máquinas;
2º Fornecer, em épocas diferentes, géneros, quer a particulares, quer ao Estado, mediante preço convencionado;
3º Agenciar negócios ou leilões por conta de outrem em escritório aberto ao público, e mediante salário estipulado;
4º Explorar quaisquer espectáculos públicos;
5º Editar, publicar ou vender obras científicas, literárias ou artísticas;
6º Edificar ou construir casas para outrem com materiais subministrados pelo empresário;
7º Transportar, regular e permanentemente, por água ou por terra, quaisquer pessoas, animais, alfaias ou mercadorias de outrem.
Parágrafo 1º – Não se haverá como compreendido no n.º 1 o proprietário ou o explorador rural que apenas fabrica ou manufactura os produtos do terreno que agriculta acessoriamente à sua exploração agrícola, nem o artista, industrial, mestre ou oficial de ofício mecânico que exerce directamente a sua arte, indústria ou ofício embora empregue para isso, ou só operários e máquinas.
Parágrafo 2º – Não se haverá como compreendido no n.º 2 o proprietário ou explorador rural que fizer fornecimento de produtos da respectiva propriedade.
Parágrafo 3º – Não se haverá como compreendido no n.º 5 o próprio autor que editar, publicar ou vender as suas obras.
[2] Artigo 980º – Noção
Contrato de sociedade é aquele em que duas ou mais pessoas se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício em comum de certa actividade económica, que não sejam de mera fruição, a fim de repartirem os lucros resultantes dessa actividade.
[3] São sociedades comerciais aquelas que tenham por objecto a prática de actos de comércio e adoptem o tipo de sociedade em nome colectivo, de sociedade por quotas, de sociedade anónima, de sociedade em comandita simples ou de sociedade em comandita por acções.